刘家海：行政法官的角色思维与立法学意识

——以公务员报考资格争议案为背景的思考

一、司法审查的角色思维

就一般情况而言，在必须“以法律、法规为依据对被告行政行为的合法性进行审查”这个诉讼制度的规定性之下，司法审查机关的通常角色可以理解为一个模拟的、替代立法者的角色。这个角色下，法官要做以下三项工作：1、收集所有到被告作出行政行为时为止有效的法律和法规文本。收集的途径可以是原告、被告在诉辩时提供，但不局限于此，即要求“法官知法”。2、在法律、法规文本的语言文字正常表述状态的意义上理解和确定相关法律规范的含义，即从立法者的角度分析、体会法律规范的原本含义。通过这个分析、体会的过程，法官要直接确定被告的权力（权利）界限，或通过确定原告权利来确定被告义务进而确定被告权力（权利）界限。3、审查被告为行政行为时所理解、适用的法律规范的含义是否符合相关法律、法规文本语言文字正常表述所包含的意义（这种审查从诉讼程序的形式意义上说，必须包括“兼听”原、被告对法律规范理解的意见；从实质意义上，“兼听”更多地是作为法官增强对被告审查周全性的一种方式或途径）。在完成以上三项工作的基础上，法官才能（也足以）对被诉行政行为的合法性作出判断和结论。

在原、被告对法律、法规规定的含义有超出文本正常表述的语言文字含义的争议时，情况稍为复杂一些。这时法官的模拟角色实际上是两个：一个是原告与立法者之间模拟争议的模拟裁判，另一个是被告与立法者之间模拟争议的模拟裁判。这种模拟裁判需要经过法律解释制度的运作，由有权解释机关作出有效的解释意见之后，再由法官将这个解释意见引用或转化为司法文书中的法律判断。

在被诉行政行为是以行政规章、其他规范性文件为依据而作出的情况下，根据《行政诉讼法》第五十三条第一款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款的规定，法院有对规章、规范性文件合法性进行审查判断（职权或职责）的逻辑过程。在此过程中，如原、被告双方对行政规章、规范性文件本身的争议超出文本语言文字正常表述的意义，或者法官认为规章、规范性文件的合法性存在问题时，则法官思维角色定格为比规章、规范性文件原“立法”者更上位的立法者，可以形成自己的法律判断，并在构思裁判意见或在裁判文书中决定取舍。

  二、立法瑕疵与立法救济

   这是要研究立法表达上出现瑕疵致使法律规定的含义不够周全或不够确定时采取措施加以弥补和补救的方法。

 （一）立法瑕疵的属性。

立法瑕疵是一种语言表达上瑕疵，它的存在并不影响立法意思表达的法律规范（或规定）的效力，该法律规范在执法和司法上依然是要直接地、确定地援用和适用。这使得立法瑕疵区别于立法错误、立法不适当和立法冲突。

立法瑕疵不是立法错误。立法错误是指因立法者过错（包括不应有的疏忽）而造成立法意思表达上的错误，具体为《立法法》第八十七条第（一）、（二）、（五）项的情形，可依照《立法法》第八十八条第（一）项后半句、第（二）、（七）项的规定予以撤销。立法错误的法律文本相应部分或全部因超越立法职权、违反上位法、违背法定的立法程序而具有违法性。这种违法性规定了立法错误中的“法”是无效的：不论是否被撤销均不具有法律效力，在执法和司法过程中均应被排除适用，不能因为没有被撤销而认为其合法、有效。

立法瑕疵不是立法不适当。立法不适当是指某一立法文本的部分或全部被上位的有权机关认为不适当而予以改变或撤销，具体为《立法法》第八十八条第（一）项前半句、第（三）、（四）、（五）、（六）项的情形。立法不适当原本的立法意思表达是合法有效的，只是被上位机关认为不适当而予以改变或撤销：在被改变或撤销之前，该规定在执法和司法上均应被适用；只有在被改变或撤销之后，才失去效力而必须被排除适用。

立法瑕疵也不是立法冲突^[25]（或称法律冲突）。在域内法的意义上，立法冲突中的各法律规范本身均为合法有效，只是在适用于特定事项时发生竞合现象而需要在诸法律规范中进行选择适用。具体选择适用规则为《立法法》第八十三条（同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定）和第八十五、八十六条（有权机关裁决）的规定。其中，依据八十三条选择适用的，选择结果不影响冲突各方法律规范规定的效力；依据八十五、八十六条规定经裁决选择适用的，裁决机关可以根据《立法法》第八十八条的规定以“不适当”为由改变或撤销冲突某一方的规定。

（二）立法瑕疵与立法救济。

立法表达含义的不够周全反映立法意思表达与法的实施主体需求之间的差异性，表现为法律规定的不够完善，如立法表达了A1、A2、A3，而法的实施主体要求解决A1、A2、A3、A4。立法表达含义的不够确定反映立法主体与法的实施主体之间、法的各种实施主体之间对立法表达内潜与外显含义理解的差异性，如立法者表达了M，法的实施主体甲认为M表达了M1+M2+M3，乙认为表达了M1+M2+M3+…，丙认为表达了M1+M2+M3+…+Mn，或者甲认为M表达了M1，乙认为表达了M2，丙认为表达了M3，等等。

客观上说，这两种立法在语言表达上的瑕疵，原因在于语言文字表达功能本身的缺陷，即在立法者以一般专业人员的水平尽一般专业人员的谨慎使用语言文字后仍然出现的表达瑕疵，而不是立法者主观上的过错造成的语言表达错误，更不是立法者有意使用模糊语言逃避清晰表达的责任。

立法瑕疵虽然在立法意思表面层次上存在瑕疵，但是在实质上肯定了立法者与法的实施主体对立法表达的内在的同质性理解。这种同质性使得立法瑕疵明显区别于立法上的漏项：如立法表达了A、B、C，而法的实施主体（还）需要解决D。立法上的漏项通过新的立法来解决（包括制定新的法律及以修改法律的方式增加条款内容），也可以通过《立法法》第七条第三款规定的补充立法来解决。而立法瑕疵则需要通过法律解释的办法来救济，通过法律解释的方法将法律条文规定的具体含义确定而周全地表达出来。

我们之所以将通过法律解释来解决立法瑕疵的办法称为立法救济，缘于以下两方面的考虑。

首先，立法瑕疵对法的实施有着不可忽视的影响。立法表达的不够周全和不够确定会使得公众对法的实施主体之间的法律权利义务产生不同的理解，会使得法律关系主体之间对相对方的法律权利义务产生不同的理解，甚至不可避免地影响到司法机关对法律争议的裁判。这样，对法律需求和理解的差异可能会导致处理法律纠纷的人员和机关最终选择并非法律规定本身最真实、最恰当的含义，甚至有时会出现利用立法表达瑕疵故意选择和采信违背法律规定原本真实的含义。这种选择和采信的结果，使得一方或双方当事人的正当权益及合法权益受到侵害，所以，必须以法律解释的办法对当事人所受到的这种侵害给予救济。

其次，立法瑕疵在法律实施中的存在导致对立法权的侵害。对法律需求和理解的差异会导致处理法律纠纷的人员和机关最终选择并非法律规定本身最真实、最恰当含义，也可能会导致利用立法表达瑕疵故意选择或采信违背法律规定原本真实含义的做法，如此实际上就是侵害立法表达的真实性和完整性。在我国的立法体制里，法律解释权归全国人大常委会（《立法法》第四十二条），国家立法并不具有“射后不理”即法律制定出来以后任由实施机关进行解释的特性，司法机关并不具有独立的法律解释权^[26]，行政执法机关更没有法律解释权^[27]。所以，当认为立法表达的真实性或完整性遭到侵害的时候，得有一定的途径启动法律解释程序，国家立法机关也得通过行使法律解释权对自身立法真实性和完整性遭受的侵害进行“自力”的救济。

需要指出的是，《立法法》仅仅在第四十三条规定了“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”，公民和法人启动法律解释程序的途径和渠道尚欠缺，加上目前我国行政执法和司法体制上的原因，极少法律争议能够正常到达有权提出法律解释要求的机关，所以，立法救济对于案件当事人，对于社会上公民、法人，甚至对于国家立法机关本身来说，法律解释程序启动机制的灵敏性和法律解释程序运行的有效性都有待加强。

（三）立法救济的界定。

我们这里所讲的立法救济意义上的法律解释为狭义的法律解释，特指《立法法》第四十二条规定的“法律的规定需要进一步明确具体含义”和“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的情形，是特指全国人民代表大会常务委员会进行的法律解释；不是通常习惯所说的包括立法解释、司法解释和行政解释在内的广义的法律解释。

立法救济排除法律的行政解释。1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第三条中有涉及“法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”的规定，但是在1990年10月《行政诉讼法》实施后，行政机关（除国务院外，下同）均可以成为行政诉讼的审查对象，再由行政机关解释法律显然不合法理。因为有权解释通常被认为具有与被解释的法律同等或相当的效力，这样一来，行政机关解释法律的文件的效力会超越司法解释、行政法规和地方性法规、行政规章的效力，导致行政审判依据体系的混乱，导致本来受司法监督的行政权凌驾于司法权之上。所以，从法理上，从新法优于旧法的原则上，应该认定《行政诉讼法》的实施终止了《关于加强法律解释工作的决议》中规定的行政机关解释法律的权力。2002年施行的国务院《行政法规制定程序条例》也废止了行政机关解释法规的做法，这更进一步证明了行政机关不再具有解释法律的权力（当然也不再有解释法规的权力）。

立法救济需要理清立法解释与司法解释的关系。立法解释除包括《立法法》第四十二条规定的两种情形外，通常还包括法律审议过程中的立法说明中对有关法律制定中的问题的解释。立法说明中已经解释清楚的问题，不应再启动四十二条的法律解释程序，也不需要进行司法解释。司法解释属于法院审判工作中具体应用法律的问题。目前关于司法解释与立法解释的区分在理论上还缺乏成熟的研究，一般学者能从解释主体上作区别，但这在实务上意义不大。实务层面上，司法解释的问题与法律解释（立法解释）中的“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的问题之间区分可能比较容易，因为这种表述本身就显示了行政执法机关和司法机关在执法和司法活动中找不到法律依据，它们自然会按照各自的运行体制方式提出法律解释的要求^[28]。司法解释的问题与法律解释（立法解释）中的“法律的规定需要进一步明确具体含义”的问题，实在是无法区分：比较多见的是在刑法领域对一些具体罪名的犯罪构成要素的具体规定的含义由全国人大常委会进行法律解释予以进一步明确；在民法和行政法领域司法机关要求立法机关对法律规定的具体含义进一步明确的似乎还没有^[29]。

是否需要以及由谁来认定需要对法律规定的具体含义进一步明确，这是行政诉讼中立法救济制度的难点。居于目前我国的立法和司法体制现实，合乎逻辑的做法是按照《人民法院第二个五年改革纲要》的要求，对于存在法律适用疑难问题、具有普遍法律适用意义的案件，由当事人申请或法院依据职权报请上级法院审理。以此最大限度地摆脱地方行政机关的羁绊，通过高层级的相对超脱的权威的司法机关来判断案件所适用的法律规定是否需要进一步明确具体含义：能通过司法解释途径解决的通过司法解释途径解决，司法解释不能解决的，及时报请立法机关进行法律解释^[30]。

  三、公务员报考资格的立法学解释

   本文是以笔者诉2005年、2006年广西人事厅公务员报考资格纠纷尤其是诉2006年公务员报考资格纠纷为背景的。2005年报考资格纠纷的诉讼在2006年8月31日一审法院开庭审理后至本文完成写作时（2006年11月）尚未宣判。2006年的报考资格纠纷诉讼在2006年5月31日起诉后法院不通知立案也不通知不立案，笔者在6月23日转而申请行政复议，并于9月13日行政复议决定作出后不久继续提起诉讼，至本文完成写作时也仍然不通知立案也不通知不立案，法院让我们等通知。联系此前2004年对广西人事厅同样事由所进行的诉讼，我们明显感到，我们的诉讼已经明显超出了本地管辖法院可以发挥的司法水平或司法能力^[31]，因此，地方法院如在今后的诉讼中依然不能遵循正常的法律解释说明规则厘清相关的法律规定的含义，则经由正式渠道报请最高法院作司法解释或报请全国人大常委会作立法解释已是必要。

在公务员报考资格纠纷诉讼中最需要做法律解释的规定主要是职位资格条件的规定，主要涉及《公务员法》第十八条与第二十三条规定，同时牵涉到第二十三条与第十一条规定的关系。当然，也会涉及到综合管理、指导、组织、录用等重要的概念词的解释。解释职位资格条件目的是为了解决招录机关和公务员主管部门设置报考资格条件的合法性问题，同时也可以分清招录机关和公务员主管部门之间在设置报考资格条件问题上的职权和责任。对这些相关概念词的解释也可以有助于分清招录机关和公务员主管部门之间在作出是否同意报考行政（许可）决定行为上的职权和责任。这些在诉讼学上有至关重要的价值，我们在立法技术学部分都有基本的阐述，这里不打算过多重复，只就职位资格条件的相关规定问题作进一步的分析，为法律解释提供更细致的理论上和逻辑上的思路。

《公务员法》第十八条“各机关依照确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例，设置本机关公务员的具体职位，并确定各职位的工作职责和任职资格条件”的规定是沿袭了《公务员条例》第八条第二款“各级国家行政机关依照国家有关规定，在确定职能、机构、编制的基础上，进行职位设置；制定职位说明书，确定每个职位的职责和任职资格条件，作为国家公务员的录用、考核、培训、晋升等的依据”的规定。两条文在表述上有些差异，但无相关立法说明、法规、规章或其他规范性文件规定表明两者之间有什么实质差异，结合公务员职位管理的制度（《国家公务员职位分类工作实施办法》（人职发[1994]2号）），我们可以确定以下两个基本事项：第一、设置公务员职位、确定具体职位的职责和任职资格条件均是各机关即用人机关的法定职权；第二、任职资格条件与具体的职位和职责相关联，其载体是职位说明书。

1、职位资格条件的法律定性。

因为《公务员法》第二十五条规定“录用公务员，必须在规定的编制限额内，并有相应的职位空缺”，所以招录机关录用公务员之前其相关职位、职责和任职资格条件都是早已确定了的。因此，依据第一个基本事项，我们可以进一步确定，《公务员法》第二十三条“报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件”不可能是指该公务员主管部门抛弃、推倒《公务员法》第十八条的职位职责和任职资格条件而为各招录机关重新设置具体职位、职责并重新设置具体的任职资格条件，其所谓“拟任”二字在立法上所要表达的意思不过是报考者并非都能录用任职，被录用者从录用到试用合格正式任职也尚有时间上的距离。第二十三条的拟任职位资格条件只不过是第十八条的任职资格条件在录用程序中的“换境”表达，并非是一个可以脱离第十八条规定而存在的独立设置的各机关具体职位、职责的职位资格条件。所以，第二十三条规定的职位资格条件不具有通过具体报考职位以外部行政行为和具体行政行为的方式对报考人员进行约束的意义及效力^[32]。对报考公务员的公民来说，报考职位的报考资格条件就是《公务员法》第十八条规定由用人机关依法确定的职位资格条件。目前及《公务员条例》施行期间，录用公务员的实际做法是在发布招考公告前由招录机关向政府人事主管部门报送录用计划（计划表中包括报考资格条件），政府人事主管部门审核同意后按这些计划发布招考简章和公告。大家在观念上都习惯性地把政府人事主管部门这个审核同意的程序认为是政府人事主管部门设置各招录机关录用职位的资格条件。这种观念是违背《公务员法》第十八条规定的，也超越了《公务员法》第十条关于公务员主管部门对各机关公务员管理“指导”的职能定位（即使是在《公务员法》施行前这也是违背《公务员条例》第八条第二款规定的）。

2、职位资格条件与职位的关联性。

资格条件都是人事部门或用人机关为公务员职位设置的，但是并非设置给该职位的条件就都是职位资格条件！这个道理就像说帽子都是戴在头上的，但并非戴到头上去的就都是帽子！有些别的东西在头上可以代替一部分的头对帽子功能的需要却不是帽子，有些戴在头上的东西但与头对帽子功能的需要毫无关系也不是帽子。只有具备可以识别的帽子特征，可以戴在头上并符合头对帽子功能需要的，才是真正的帽子，同时特定的帽子必须符合特定的某一类或某一个头的需要才是合适（合法）的帽子。真正的职位资格条件就像职位的帽子，必须为具体特定的职位设置、符合该职位工作性质和要求的需要并具备特征上的可识别性。

特征上的可识别性。这是外部特征，是不需要通过专门的测试或鉴定就可以认定的。犹如人们肉眼就可以分别帽子、雨伞、和头巾，有生活经验的盲人也可以靠简单的触摸区分帽子、雨伞、和头巾。按这个标准，从实务的角度说，《公务员法》第十一条“公务员应当具备下列条件”中的（一）具有中华人民共和国国籍、（二）年满十八周岁这两项在形式上能够简单识别，就可识别性而言是可以作为资格条件的；（三）拥护中华人民共和国宪法、（四）具有良好的品行、（五）具有正常履行职责的身体条件、（六）具有符合职位要求的文化程度和工作能力、（七）法律规定的其他条件等，都不具有外部特征上的可识别性，作为公民报考具体职位的资格条件没有实际意义。

为具体特定的职位设置，首先体现设置者的主观目的性，其次还要体现这种主观目的的正当性。因为仅仅依靠这种目的意向性并不能保证其一定能设置出符合特定某类或某个职位需要的资格条件。犹如做帽子的人，如果不是做帽子状的玩具，他一定设想着他的帽子是给哪一类或哪个人做的，他也必须依靠一定的量度标准和制作技术做出符合其目的意向的帽子。

能真正（法律上叫合法）地作为职位资格条件的，只能是符合某一类或某一个职位的工作性质和工作任务要求的条件。18周岁以上是作为法律上一般的行为能力和某些特定政治权利能力的识别标志，其他多数情况下年龄便不太具有进一步标识某一类职位的功能和价值，更不具有直接标识某个工作岗位特征的功能和价值。所以，一些发达国家或地区对公务员报考年龄可以放得很宽甚至基本不做限制，一些对年龄限制比较严格的国家在法律规定的年龄界限之外也不允许行政部门和用人单位自行设置其他五花八门的年龄限制（参阅拙文《公务员报考资格条件的法律评析》有关公务员报考资格规定立法比较的内容）。如果认为《公务员法》规定给公务员录用职位年龄资格的头戴上了18岁这一顶帽子之后，又还规定可以让政府人事主管部门和招录机关给录用职位的头再戴上其他年龄的帽子，那就等于一个人在头上戴几顶帽子，很滑稽了！所以，一般而言，年龄与职位之间无特定关联性，不是戴在职位头上的帽子，即不是职位资格条件，自然也不属于报考者选择招录职位的报考条件。

文凭在学历的意义上一般也不具有标识我国法律规定中录用公务员职位（主任科员以下非领导职务）工作性质和需要的功能与价值。特别在基层单位，博士未必比大专更合适，一个机械学的研究生对与机械专业无关的部门的工作来说未必如一个职业高中毕业的普通文秘或打字员称职（事实上把高学历人才“引进”与其研究领域专业毫无关系的单位及岗位的现象恐非是极个别）。文凭在专业技能上对特定职位工作性质和工作要求可以有一定的标识作用，但是也并没有确定性和排他性。没有该专业文凭者也可以通过其他途径的学习和实践具备相应的专业技能，其水平也可以达到或超过持有文凭者。所以，文凭既不是区分帽子与雨伞或头巾的正确方法，也不区分帽子质地或质量的科学方法。正因为如此，《公务员法》的立法机关否定了起草部门以学历作为公务员条件的规定。也正因为如此，在考试录用公务员过程中，不少单位虽然也习惯性地在职位资格条件写上“某某专业”，但实际上并不局限于把应考人员文凭上记录的学习专业作为专业技能的要求，即文凭上的专业已经开始失去其作为报考和决定录用的资格条件的功能或作用了（据笔者确知，有资格条件规定为“中文、管理相关专业”的职位最后录用了化学教育专业的人员）。

3、职位说明书中的职位资格条件。

人事部《国家公务员职位分类工作实施办法》（人职发[1994]2号）是根据《公务员条例》制定的，按说在《公务员法》实施后这个办法即告寿终正寝，但是新的职位管理法规尚未出台之前已经根据这个办法确定的各机关具体的公务员职位设置、工作职责和任职资格条件必然继续作为录用公务员的依据，即使新的职位管理法规出台也不会（亦不可能）抛弃这个办法的基本内容另搞一套，因此，研究这个办法规定中的职位说明书制度，对于明确职位资格条件原本的内容和真实内涵，为法律解释提供事实的依据，应当仍然是必要的和有效的办法。

根据《国家公务员职位分类工作实施办法》，职位说明书是在确定每一个具体职位的基础上制作的，内容包括：职位名称、职位代码、工作项目、工作概述、所需知识能力、转任和升迁的方向、工作标准七个方面。其中工作项目和工作概述就是确定每个职位的职责；所需知识能力为完成本职工作所需的学识、才能、技术和经验就是任职资格条件。从职位说明书制度来看，很明显，任职资格条件并不包括年龄条件，职位所需的学识、才能、技术和经验也没有表示与学历之间有什么必然关联，更没有与学历等同起来的。由此可见，有关机关所设置的年龄、学历任职资格条件并非是职位资格制度中的要素。只是大家习非成是将年龄、学历等作为公务员任职资格条件，却反而将制度之本来以是为非了。

需要特别指出的是，《国家公务员职位分类工作实施办法》强调“所需知识能力：完成本职工作所需的学识、才能、技术和经验。必须以职位的工作需要为依据，不是按现有人员的情况认定。”这个规定是与现实中政府人事部门和用人机关设置年龄、学历资格条件的做法相对立的。因为他们设置年龄、学历资格条件的最重要的理由就是所谓优化公务员队伍结构和单位的人员结构，而这种所谓结构都是以现有人员的情况为基础和前提的。既然根据《公务员条例》制定的《国家公务员职位分类工作实施办法》所确定的职位资格条件与年龄条件无关、与学历条件不等同，那么，所谓优化结构的年龄、学历资格条件就是法规以外加在录用公务员职位的头上的：用我们前面的头和帽子关系的打比方来说，这些年龄、学历条件不是职位的帽子，而是帽子之上的雨伞、帽子之外的头巾之类的东西。

在研究职位说明书制度时，还有一点需要特别警醒的是，《国家公务员职位分类工作实施办法》关于职位说明书和职位资格条件效力的规定“偷改” 了国务院行政法规《公务员条例》的规定。前者仅仅规定职位说明书“可作为人员录用、考核、培训、晋升的依据之一”，而《公务员条例》是规定“制定职位说明书，确定任职资格条件，作为国家公务员的录用、考核、培训、晋升等的依据”。这是一个值得玩味的“前科”！在对《公务员法》中的职位资格条件概念进行法律解释时对此问题必须予以充分注意（在制定配套法规、规章或其他规范性文件的过程中，也必须切实防止类似的“前科”事情再次发生）！

  余论：单相思能生出孩子来吗？

   在国家制定《公务员法》的过程中，立法提议机关提出把学历作为公务员资格条件，被法律审议机关明确否定掉了：审议机关明确把文化程度规定为公务员的条件。立法提议机关没有明确提出把年龄限制作为公务员的资格条件，审议机关也没有提出把年龄作为公务员资格的立法意思表达。

《公务员法》第二十三条不是授权公务员主管部门和用人机关制定限制公务员报考学历和年龄等资格条件的规定，也不具备授权公务员主管部门和用人机关制定限制公务员报考学历和年龄等资格条件的法律效力。其理由在前面论述的基础上简化如下：

从国家立法的政策背景看，2003年12月《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》从国家最高决策的层次上确立了人才强国战略，作出了“树立科学人才观”、“不拘一格选人才”的规定，《公务员法》是在紧随其后制定出台的国家法律，不可能违背国家的人才政策而将学历和年龄作为选录公务员的条件。

从立法技术表达和法律原则的角度看，《公务员法》明确规定18岁以上外没有再规定其他限制年龄，这就表示对年龄不做其他限制，并非说法律没有规定“禁止规定年龄上限”就是允许被告等行政部门作出年龄上限的规定。

从立法体制的角度看，在公民政治权利保护制度的层面上，也不允许授权被告作出限制公民报考权利的规定；在行政许可法律制度上，许可条件须为国家法律法规的规定，公务员主管部门和用人机关无权设定行政许可条件；在对规范性文件管理的要求上，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》，公务员主管部门和用人机关也不能限制学历、年龄等作出影响公民权利和利益的报考资格限制规定。

我们可以承认《公务员法》起草部门某些人士确实存在限制学历和年龄等公务员条件的想法。但是我们必须严正指出：不仅《公务员法》的立法明确否定了限制学历的意思，表达了对公务员年龄资格不作限制的立法意思，国家其他的法律规范也清晰地表达了公务员主管部门和用人机关不能设定涉及公民政治权利的公务员学历和年龄资格限制条件的立法意思。某些人士即使心里怎么想，都是无效的。

这好比恋爱与婚嫁，只有一方想的心理活动，没有表达出来或者表达出来没有被接受，这“婚”是结不上的。如果某些人士心里“想”规定年龄上限就可以发生法律效力的话，依此类推，“单相思”和“暗恋”就可以生出孩子来了！

（摘编自：《公务员报考资格条件的法律评析》和《公务员报考资格条件的立法学解读》）