律师在民营企业法律风险防范中的作用

当前，民营企业在我国经济结构中占有十分重要的位置， 但是在迅猛发展的背后，因为体制的、传统的等各方面的原因，民营企业也暴露出自身一些先天的不足，这其中尤为突出的表现就是企业家的法律意识不强、法制观念淡漠、依法维护自己合法权益的手段和能力欠缺。同时改革开放的历史也证明，市场经济首先是法制经济，企业的一切经营活动必须置于法律的框架下，企业存续、发展过程中的一切纠纷必须以法律的手段规范、调整和解决，任何期望通过政治的、家族的甚至暴力的方式解决纠纷的想法都从根本上违背了法制经济这一历史大趋势，或许可以一时奏效，但对一个成功的、负责任的企业家而言，必须具有战略眼光，未雨绸缪，主动把握历史大势，顺应历史潮流。

一、企业家的法律风险

在中国现阶段，民营企业很多是家族企业居多，企业家个人的安全直接影响企业的成败，企业家的安危成为影响民营企业发展的一个重要的不稳定因素。目前企业家的法律风险主要体现在以下几方面：

1、社会的仇富心理使企业家成为攻击目标。因现阶段贫富两极分化产生仇富这一不正常心态，很多人把贫穷的原因归结于富人的富有。从近年来针对民营企业家的暴力犯罪的真实案例，可以发现民营企业家的人身安全问题，日益成为一场群体危机。

2、某些民营企业家因为各方面的原因，不得不进行权钱交易，在目前国家对腐败打击日趋严厉的状况下，其中一旦夹杂着违法犯罪活动，事发之后企业家必脱不了干系。

3、纠纷处理不当。市场发展不成熟，行业没有统一规范，竞争压力往往是民营企业选择极端手段面对竞争对手和交易伙伴、与股东和员工的关系等等引发纠纷和暴力事件。

4、家事纠纷：比如婚姻问题，普通人的婚姻两情相悦即可以了。而企业家的婚姻除两情相悦外，还意味着亿万资产的分享，一旦婚姻破裂就意味着亿万资产的分割，从而导致企业股权的变化，影响企业的稳定发展。再比如继承问题，目前国内家族企业因为继承问题从而导致企业分裂或败落的例子已经不少见了。

二、民营企业的法律风险

当前民营经济的迅猛发展，民营企业的规模及数量扩张迅速，由于企业家的法律意识淡薄，企业在发展中的法律风险急剧增加，成为企业发展的隐患。在当前的法制背景下，只有真正了解企业发展过程中存在的风险，有效地采取措施，规避风险，企业才会有良好的外部环境，为永续经营发展打下坚实的基础。综合起来，企业存在的风险因素如下：

1、产权风险。所谓的产权风险就是指企业的财产权利因约定不明而对企业发展或实际投资人产生不利后果的可能性。很多民营的家族企业在建立之初就没有产权意识，始时股东之间情重于法，一心扑在创业上，没有注意产权问题。一旦成功，问题就出来了。在创业初始，每个人投资不同，在企业中的贡献也不同，到底按什么进行分配，难免有冲突，再则股东之间对经营方向也会有不同看法，谁说了算又是冲突的一个来源。这些冲突的解决都涉及到产权问题。如果产权方面的问题不解决，民营企业难以做强，更无法做大。

2、企业设立的法律风险。 一些民营企业从开始设立就留下了法律风险。这种风险一部分是由于国家对民营企业政策上的限定，也有一部分是由于民营企业故意而致。比如“夫妻公司”，如果公司财产与家庭财产混同，使得公司失去独立人格，最后可能要以家庭财产承担公司债务；再比如“影子公司”， 即实际出资人与名义上的股东不一致，当双方出现矛盾时，出资人和企业都面临法律风险，实际出资人的权益可能受到损害，名义股东可能要承担注册资本不实、不到位或者抽逃资本的法律风险。

3、融资法律风险。民营企业融资难的问题成为近年来社会关注的焦点之一，既难以通过银行贷款方式获得间接融资，又难以通过资本市场获得直接融资。民营企业在缺乏正规、有效融资渠道的情况下，只好寻求民间借贷、集资、违规借贷等方式筹资，有的民营企业甚至靠拖欠贷款来获得正常经营所需资金，这就造成了一些潜在风险。有的企业为了融资而借高利贷，一旦遇到资金周转困难，便可能被逼债，闹个家破人亡。还有的企业为了多贷款，制造虚假文件骗取贷款，最后被定为贷款诈骗罪。

4、并购法律风险：企业并购牵涉到很多复杂、专业性很强的问题，其中法律问题最为关键，比如合法性、目标公司资产核实、负债、担保、税收、人员安置等问题，企业并购很容易因为对目标公司的资产、财务状况调查不清或转让方故意隐瞒债务，导致收购方诉讼不断，使并购企业承担极大的法律风险，稍有不慎引发企业难以为继破产收场。

5、商业秘密和知识产权风险。 民营企业的商业秘密缺乏保障，是民营企业最担心的问题之一。一些民营企业经常发生这样的情况：企业的高级管理人员、技术人员和营销人员在公司工作一段时间以后，掌握了公司的技术秘密或者其他商业秘密，然后跳槽或被高薪挖走。跳槽时他们就会把技术秘密，甚至把一些客户关系也带走。对于广告企业、展览企业、高科技企业而言，商业秘密的泄漏或丢失，往往会造成一个企业走向衰败甚至死亡。知识产权的问题也正在严重威胁着民营企业。最近几年，中国民营企业在海外连续遭遇知识产权的伏击。

6、劳动争议风险。劳动争议产生于劳动者与用人单位各自享有的权利和承担义务之间的冲突，主要表现为三方面：一是因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职发生的争议；二是因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；三是履行劳动合同发生的争议。有时劳动争议还和商业秘密保护、反不正当竞争结合在一起。

7、合同法律风险。现代社会商业贸易活动中，每一项交易背后都有合同法律关系的存在，中小民营企业不大重视合同签订前的风险防范。有些民营企业签订合同很轻率，也不存在董事会合同审批制度和法律顾问把关制度，从而导致纠纷增多，矛盾出现后损失难以弥补。

8、应收账款催收风险：由于现阶段中国市场经济商业诚信的缺失及企业管理不到位，引发呆账、坏账，严重影响企业流动资金的周转，阻碍了企业的发展。

三、法律风险防范之律师作用

大凡取得成功的企业家，无不具有强烈的风险防范意识以及高超的风险控制能力，而这种意识和能力，无疑又以法律风险防范意识和法律风险防范能力为其核心。在中国法治进程如火如荼的今天，仍然有许多人一提到律师就想到“打官司”，其实这是对律师服务片面的理解。正如许多企业一样，它们聘请律师作为法律顾问只是为了“打官司”，并没有很好地发挥律师在非诉讼领域控制法律风险的作用。亡羊补牢，可能事倍功半，为时晚矣。我们认为，作为法律服务专业人才的律师，可以为民营企业和企业家的潜在法律风险提供全程服务，采取事前参谋，事中监控，事后补救，预防为主的服务手段，以控制企业潜在的法律风险成本。

    在国内，很多企业特别是一些知名的民营企业已经深刻地认识到这一点。随着中国经济的快速发展，经济全球化、区域化趋势的不断加强，特别是加入WTO以后，中国经济将与国际经济全面接轨，这给我国企业带来了巨大的机遇，同时也使我们面临严峻的挑战。企业在国内外市场中，有了更多、更充分的经营管理自主权，随之而来的是要承担更多的责任和风险，法律风险就是其中的一种。一个诉讼使一个企业倒闭，或使一个上市公司的股票“停牌”，这在国内外已经屡见不鲜了。遗憾的是，许多企业只是在经历了重大挫折后才逐渐达到这个认识高度，而很多企业至今还在步人后尘。今天，国内的经济环境已经发生了很大的变化，决策靠以前那种“眼光加胆量”的办法已经远远不够，任何决策都要保证具有合法性和法律上的可行性。从某种意义上说，律师就是企业运作的“安全员”，他追求的是如何规避法律风险，减少决策中的法律风险，使企业在法律和政策允许的范围内获得最大的效益和最快的发展，使企业能走得更远。

所以，本人认为民营企业家及民营企业的法律风险防范应充分发挥律师的作用，律师可在民营企业及企业家化解或预防法律风险发挥以下作用：

1、民营企业家的法律风险防范

民营企业家应提高自身的法律意识，依法经营，树立良好的社会形象，出现问题避免采取违法方式处理，事先征询律师的意见，以合法的手段保护自己。社会矛盾的减少，对于企业家的人身安全是最好的保护。此外，企业家的家庭财产应在律师的帮助下完善财产归属，通过协议约定家庭财产归属，做到即使婚变或继承也能保持企业股份的稳定，不影响企业的正常发展。

2、民营企业的法律风险防范

一是律师可从源头上规范民营企业的设立。

在设立企业的过程中，律师可对打算设立的企业进行充分的设计，核实股东对企业是否进行了充分出资，以及调查股东是否具有相应的资格，这些都关系到拟设立企业是否有一个合法、规范、良好的设立过程。如果在企业设立之初，即存在法律上的瑕疵，那么必然为企业的运作埋下隐患。这种法律的畸形虽然并不一定会引发法律危机，但只要得不到消除，必然作为一种法律风险而长期存在。

二是在有限责任公司企业组织形式下，为避免民营企业与企业家的人格混同，律师可完善公司的管理制度。

在公司组织和经营过程中，公司与企业家容易发生混同，即可能导致公司人格的丧失。为了避免这种情况发生，律师可制订严格的公司管理制度，从公司资产、经营和人事等各方面同企业家及家庭划清界限，唯有如此，才能做到规范经营，保住公司的独立法人资格，避免企业家因公私不分，承担无限责任。

三是律师可充分利用各类法律法规为企业“保驾护航”。

如《公司法》给公司管理预留的自由空间，根据民营企业的实际发展情况制订切实可行的公司章程，为构建良好的公司治理结构提供法律保障。修订后的《公司法》为公司的治理预留了可自由约定的空间，公司可充分利用该规定，合理划分股东会、董事会、监事会、总经理各利益主体的权力和责任，完善企业内部各利益主体的相互制衡机制。再比如律师可充分利用《劳动合同法》赋予企业的权利，完善企业劳动用工管理制度，维护企业的最大权益。建立与现代企业制度相适应的、符合法律规范的劳动人事管理制度和有效的防范机制，是民营企业避免劳动纠纷，保持内部有效运作，增强对外竞争能力的重要保证。比如企业与劳动者签订劳动用工合同，可以约定保守企业商业秘密的有关事项和竞业限制条款以明确企业与劳动者之间的权利义务关系，以防止民营企业拥有核心商业机密人才的流失给企业带来巨大损失。

四是律师可以帮助企业完善各类公司制度。

制度化是公司管理的生命，完善公司制度，提高管理水平，是现代企业追求的目标。律师可以帮助企业完善制度化，法制化。如建立完备的企业合同管理制度，离不开律师的把关。建立完备的企业合同管理制度，做好事先的合同审核工作，提高法律鉴别能力，对避免合同法律风险至关重要。而律师可以充分发挥法律专业人士的特长，为民营企业建立健全企业内部合同管理规章制度，加强合同管理人员的培训教育，建立重大合同审查管理制度等。此外，充分发挥律师的专业特长，构建有效的知识产权保护制度。构建有效的知识产权保护制度对于民营企业特别是创新型民营企业来说十分重要。律师可从两方面入手为民营企业完善知识产权的保护工作，一方面是可接受委托申报注册自主知识产权，另一方面是使用过程中依法维权，律师可参与调查取证，申请法院诉前或诉讼停止侵权、申请财产保全等，并可根据侵权情况，选择有利于企业的保护方式，行政方式或诉讼方式保护企业的合法权益。

五是律师可为民营企业制定法律允许范围内的合法融资模式，避免违法犯罪行为的发生。

除了目前常见的融资方式以外，还可通过引进风险投资、企业上市、应收账款融资、以及《物权法》新规定的当事人之间有关生产设备、原材料、半成品、成品抵押融资等，律师可在这些新型的融资方式上为企业制定可行的法律操作方案。

六是律师可为民营企业应收账款管理（特别是大额交易）制定“事前把关、事中跟踪、事后跟进”制度。

“事前把关”指律师可在企业与目标客户发生交易之前对客户的资信进行调查，对客户的企业的规模、资产负债、信用状况、社会评价、出资人情况等进行调查，制定详尽的合同条款，在于保证正确决策，尽量减少失误，降低风险。“事中跟进”指在交易履行过程中注意客户履约的诚信情况，及时防范风险，控制损失。“事后跟进”指客户违约后，及时收集证据，通过发律师函或诉讼的方式为企业挽回损失。

七是律师在企业并购中发挥着不可替代的作用。

由于企业并购的复杂性，需要各类专业人士的参与，律师可充分发挥法律专业的特长，为企业审查并购的合法性，对目标公司进行尽职调查，充分调查目标公司的资产、负债、合同履行、知识产权、担保、诉讼、行政处罚、税收、以及可能存在的法律风险等，为民营企业的顺利并购提供专业的法律意见，减少决策的失误。

除此以外，律师还可在民营企业的日常经营中遇见的一些复杂、重大、疑难的事务出具法律意见书。

法律意见书是律师根据当事人的委托就当事人委托事项依据有关法律规定向当事人出具体现律师的判断、意见和建议的专业法律文书，为民营企业的依法决策提供法律判断，减少法律风险；律师可参加民营企业的商务谈判，利用律师的专业知识和谈判技巧为企业依法保护自身的最大权益；律师可为民营企业的经营过程中遇到重大或疑难法律事务出具一揽子解决方案，如融资方案、并购改制方案、投资方案、产权转移方案、上市方案、劳动用工方案、重大法律纠纷解决方案等等。

综上分析，笔者认为，律师参与民营企业的法律风险防范对企业来说具有多重好处。如可以降低企业的法律风险和商业风险，以及处理法律问题的成本。聘请律师可以提高办事效率和办事质量。由于律师精通法律，具有处理法律问题的丰富经验和技能，因而能提高办事的效率，不仅能帮助企业解决具体的问题，而且能将潜在的法律风险消除于萌芽之中。

中国民营企业的道路还很漫长，中国民营企业的发展前景还非常广阔，要想做强做大，离不开法律风险的控制，离不开律师的参与， 律师、民营企业家应携手为民营企业的发展壮大出谋划策。

资料来源：赵东升律师的博客

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