西方法律流派的历史就是探讨法律的确定性与一致性的历史。法学作为一门独立的学科,应该是从奥斯丁的分析法学开始的。他强调法学的规范性,强调法律和道德的差别,强调法律的强制力。这些都促成了法学作为一门独立的社会学科的诞生。但是其自身也具有局限,分析法学在强调法律的明确与确定的时候,却发现对于很多疑难案件,法律就没有确定性可言。这时候,法官就会面临如何选择法律的问题,所以,法律的明确与规范是个有不切实际的认识。
卡多佐,美国最高法院的法官。在一般的西方法学思想史中,把他划归到实用主义法学流派中。他对法律提出的很多观点,对美国后世的法律研究产生了极大的影响。《法律的成长》是他在哈佛大学的一次演讲内容,这个演讲与《司法过程的性质》一起体现了他的法学思想。
卡多佐看待法律,是从法院这个相对狭窄的角度出发,通过谈论疑难案件的断案来探讨法律的。他认为“法律必须稳定,却不能静止不变。”法律从根本上说是从社会事实中得出来的,法官的任务就是发现这些事实,并运用到法律之中来。所以任何教条的遵守法条的做法显然是不可取的。同样,不顾法律的稳定,任意的判案,其后果也是难以想象的。我们可以看出,法律的过程就是一个钟摆的过程,法官往往要在稳定与变化之间做出合理的选择。特别是在疑难案件中,人们往往会发现,法律的黑纸白字无法为人们选择法律做出明确的指引,人们往往会在道德的两难境界中徘徊。这时,法律是什么、法律应该如何选择的问题就落在法官的身上了,法官不得不通过运用哲学的方法、遵循先例的方法、历史传统的方法和社会学的方法对案件做出最后的判决。
卡多佐认为,基于以上的原因,法官的断案过程,是其自由裁量的过程,人们对法律的期许,也就只能是一种预测了。
对于法人类学来说,他的言论无疑是有积极意义的。法人类学看待法律,强调“他者”,主张从“他者”角度看待法律,因此,法律人类学中的法律观,反对一种普适性的法律,认为法律现象是与各个具体的社会文化紧密相关的,要出从具体的社会事实中引出法律来。当然,法律的发现,不仅仅是法官,或者是审判官的任务,法律是体现在人们的行动中的,社会中潜规则,法律之外的制度性事实等等,都可以作为法人类学的研究对象,只要他具备人类学中认识的法律的特征。但是卡多佐提出了法律是通过什么样的突进产生的问题,这对法人类学的研究来说,无疑是有借鉴意义的。尽管在研究对象上,法人类学不会局限在法官上,但是,无论是什么领域中的法律,都存在一个通过什么方式体现、发现法律的问题,所以这也是卡多佐思想的一个重要借鉴价值。
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