山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）青民一终字第1278号

上诉人（原审原告）范希俭，男，1980年6月14日出生，汉族，工人，住即墨市龙泉镇河南崖村230号。居民身份号码370282198006141134。

委托代理人舒青山，男，1965年1月23日出生，汉族，无业，住即墨市新兴路222号6号楼54户，居民身份号码370222196501230016。

被上诉人（原审被告）捷城地毯（青岛）有限公司，住所地即墨市崂山一路116号。组织机构代码70645174-3。

法定代表人李正廉，董事长。

委托代理人陈新章，山东一诺律师事务所律师。

上诉人范希俭因与被上诉人捷城地毯（青岛）有限公司（以下简称捷城地毯公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2012）即民初字第259号民事判决，于2012年5月29日向本院提起上诉。本院于2012年6月19日受理后，依法组成由审判员张信林担任审判长并主审本案，审判员李晓波、代理审判员马?参加评议的合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人范希俭的委托代理人舒青山，被上诉人捷城地毯公司的委托代理人陈新章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

范希俭在原审中诉称，2002年4月3日，范希俭应聘到捷城地毯公司工作，捷城地毯公司直到2004年10月才开始给范希俭交纳社会保险金。2011年1月22日21时许，范希俭在车间工作过程中，不慎滑倒致左足第5跖骨骨折。经即墨市劳动和社会保障局认定为工伤，后被确认为10级伤残。捷城地毯公司无视国法，拒付范希俭医疗费，范希俭只好在家疗伤。疗伤期间，捷城地毯公司停发范希俭工资，迫使范希俭不得不在法定停工留薪期内带伤复工，致范希俭伤损部位至今未能完全痊愈。为此，诉请判令：1、解除劳动合同，捷城地毯公司支付经济补偿金34 652.8元（10年×3 465.28元/月）；2、捷城地毯公司支付停工留薪期工资     13 906.36元（4个月×3 476.59元/月）；3、捷城地毯公司支付医药费950.4元；4、捷城地毯公司支付一次性伤残补助金24336.13元（7个月×3 476.59元/月）；5、捷城地毯公司支付一次性工伤医疗补助金 9 516.33元（4个月×28 549元/年÷12）；6、捷城地毯公司支付一次性伤残就业补助金19 032.67元（8个月×28 549元/年÷12）；7、捷城地毯公司支付交通费202元；8、捷城地毯公司承担全部诉讼费用。 

捷城地毯公司在原审中辩称，请求维持即劳人仲案字[2011]第403号裁决书的裁决，驳回范希俭的诉讼请求。

原审法院查明，范希俭于2002年4月到捷城地毯公司处从事白胶工作。双方签订书面劳动合同。范希俭工作期间的社会保险捷城地毯公司已缴纳至今。2011年1月22日，范希俭在车间工作时不慎滑倒致右足第5跖骨骨折。在即墨市人民医院门诊治疗三次，花医疗费950.4元由范希俭负担。范希俭治疗终结后于2011年2月19日回单位工作至2012年4月25日。2011年3月29日，经即墨市劳动和社会保障行政部门认定为工伤。2011年7月8日，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，2011年8月31日，山东省劳动能力鉴定委员会鉴定伤残十级。范希俭受伤前12个月平均工资为3 603.59元。范希俭解除合同前12个月平均工资为3 001.95元。范希俭的交通费202元是捷城地毯公司提出要求范希俭到山东省劳动能力鉴定委员会重新鉴定伤残等级花费的。2011年10月8日，范希俭向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除劳动合同，补缴2002年4月至2004年9月期间的社会保险；2、停工留薪期工资12 867.64元；3、医疗费950.4元；4、一次性伤残补助金22 518.37元；5、一次性伤残就业补助金22 236元；6、一次性工伤医疗补助金22 236元；7、交通费202元；8、经济补偿金32 169.1元。该仲裁委经审理，于2011年12月1日作出即劳人仲案字[2011]第403号裁决书，裁决：1、解除范希俭与捷城地毯公司的劳动关系；2、捷城地毯公司支付范希俭一次性伤残就业补助金19 032元、医疗费950.4元、交通费202元、停工留薪期工资1 570.3元；3、驳回范希俭要求捷城地毯公司支付一次性伤残补助金22 518.37元、一次性工伤医疗补助金22 236元、经济补偿金34 652.8元的申请；4、驳回范希俭要求捷城地毯公司补缴2002年4月至2004年9月期间的社会保险的申请。范希俭不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

范希俭于2011年10月28日向捷城地毯公司邮寄解除劳动合同通知书，捷城地毯公司已收到。但范希俭至今仍在捷城地毯公司处工作。双方未办理解除劳动合同手续。

原审法院认为，范希俭在捷城地毯公司处工作时受伤，已经劳动和社会保障行政部门认定工伤，并被鉴定为十级伤残。因捷城地毯公司已为范希俭缴纳社会保险至今，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，范希俭的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由社保基金支付，捷城地毯公司应积极将范希俭的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金从社保基金拨付并全额支付范希俭。范希俭诉请支付一次性伤残补助金24 336.13元、一次性工伤医疗补助金 9 516.33元无法律依据，原审法院不予支持。根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条第二款规定，捷城地毯公司应支付范希俭8个月青岛市2010年度社会职工月平均工资的一次性伤残就业补助金19 032.67元。根据《工伤保险条例》第三十条规定，捷城地毯公司应支付范希俭门诊治疗费950.4元、交通费202元。范希俭因工伤治疗期间的原工资福利待遇不变，因此捷城地毯公司应支付范希俭2011年1月23日至2月18日停工留薪期工资2 319.5元。范希俭经门诊治疗后于2011年2月19日回单位工作至今，范希俭再主张捷城地毯公司支付4个月的停工留薪期工资，与事实不符，故对范希俭主张的捷城地毯公司支付停工留薪期工资，予以部分支持。因系范希俭要求与捷城地毯公司解除劳动合同，再要求捷城地毯公司支付经济补偿金34 652.8元，无法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条第二款规定，判决：一、自2012年4月26日起，解除范希俭与捷城地毯公司的劳动关系；二、捷城地毯公司于判决生效后十五日内协助范希俭从社保基金领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金并全额支付给范希俭；三、捷城地毯公司支付范希俭一次性伤残就业补助金19 032.67元；四、捷城地毯公司支付范希俭医疗费950 .4元；五、捷城地毯公司支付范希俭交通费202元；六、捷城地毯公司支付范希俭停工留薪期工资2 319.5元；上述三至六项应付款额，于判决生效后十日内付清；五、驳回范希俭的其他诉讼请求。案件受理费10元由捷城地毯公司负担。宣判后，范希俭不服，向本院提出上诉。

上诉人范希俭上诉请求撤销原审判决第二项、第六项，依法改判支付经济补偿金。其主要上诉理由是：原审适用法律错误，被上诉人应承担未足额缴纳社保费而给上诉人造成的一次性伤残补助金损失；上诉人的停工留薪期为4个月期间的工资应予支持；被上诉人在2002年4月至2004年9月期间未为上诉人缴纳社会保险费，并至今未补缴，上诉人遭受工伤后，被上诉人不支付医疗费，停发工资，应当支付上诉人经济补偿金。

经本院审理查明，被上诉人捷城地毯公司在2002年4月至2004年9月期间未为上诉人范希俭缴纳社会保险费，至今也未补缴。上诉人范希俭在被上诉人捷城地毯公司工作至2012年4月24日。

本院审理查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为上诉人范希俭主张被上诉人捷城地毯公司应承担未足额缴纳社保费而给其造成一次性伤残补助金损失的主张能否成立、上诉人4个月的停工留薪期工资应否得到支持以及被上诉人应否支付上诉人经济补偿金。

关于上诉人范希俭主张被上诉人捷城地毯公司应承担未足额缴纳社保费而给其造成一次性伤残补助金损失的主张能否成立的问题。

上诉人范希俭在上诉中主张被上诉人捷城地毯公司未足额缴纳社保费的问题，不属于劳动争议调解仲裁法第二条第（四）项所规定的劳动争议范畴，其以此所做的主张不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。

关于上诉人主张4个月的停工留薪期工资应否得到支持的认定。

依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。人民法院不能直接确定劳动者的停工留薪期。上诉人范希俭在本案中主张4个月的停工留薪期工资本院无法支持。原审认定被上诉人捷城地毯公司应支付范希俭2011年1月23日至2月18日停工留薪期工资2 319.5元，并以范希俭经门诊治疗后于2011年2月19日回被上诉人处工作至今为由，认定上诉人范希俭再主张捷城地毯公司支付4个月的停工留薪期工资不成立正确，本院予以维持。

关于被上诉人捷城地毯公司应否支付上诉人范希俭经济补偿金的问题。

依据我国劳动合同法第四十六条第（一）项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动合同法第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。依据本院查明的事实，被上诉人捷城地毯公司在2002年4月至2004年9月期间未为上诉人范希俭缴纳社会保险费，至今也未补缴。因此，被上诉人捷城地毯公司应当支付上诉人范希俭相应的经济补偿金。

根据劳动合同法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。劳动合同法第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。而在此之前于1995年1月1日起施行的我国劳动法第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。劳动部发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第38条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。据此，在本案双方当事人之间的劳动合同在劳动合同法施行后解除的情形下，被上诉人捷城地毯公司应当支付上诉人范希俭的经济补偿金应当自2008年1月1日起计算至2012年4月24日。

依据劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。据此，被上诉人捷城地毯公司应当支付上诉人范希俭四个半月的经济补偿金，范希俭解除合同前12个月平均工资为3 001.95元，因此，上述经济补偿金数额为13 508.77元。原审判决对此所做认定不当，本院予以纠正。上诉人范希俭上诉称捷城地毯公司应当支付经济补偿金的理由成立，本院对其上诉请求部分予以支持。

 综上，上诉人范希俭的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决对经济补偿金部分适用法律错误，判处结果不当,本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山东省即墨市人民法院（2012）即民初字第259号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；

二、撤销山东省即墨市人民法院（2012）即民初字第259号民事判决第七项；

三、被上诉人捷城地毯公司于本判决生效后十日内支付给上诉人范希俭经济补偿金13 508.77元；

四、驳回上诉人范希俭的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人捷城地毯公司负担10元，上诉人范希俭负担10元。

本判决为终审判决。

审  判  长    张  信  林                

审  判  员    李  晓  波

代理审判员    马      ?

二○一二年八月十日

书  记  员    徐  雪  峰