山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）青民一终字第1817号

上诉人（原审原告）青岛市市南区永和豆浆南京路快餐店，住所地青岛市市南区南京路33号。

业主赵德阔，男，1965年1月3日出生，汉族，住青岛市市南区澳门路18号18号楼2单元301户。居民身份证号码：370406196501030517。

委托代理人王群，山东文康律师事务所律师。

委托代理人陈炯，山东文康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）马桂华，女，1968年11月3日出生，汉族，住河北省吴桥县铁城镇郜庄村。居民身份证号码：132926681103584。

委托代理人马立忠，男，1970年8月3日出生，汉族，住青岛市市北区桦川支路9号1单元601户，系马桂华弟弟。

委托代理人马英华，女，1959年2月28日出生，汉族，住青岛市市南区闽江路，系马桂华姐姐。

上诉人青岛市市南区永和豆浆南京路快餐店因与被上诉人马桂华劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第60081号民事判决，于2012年7月12日向本院提起上诉。本院于2012年9月7日受理后，依法组成由审判员许红担任审判长，代理审判员齐新担任本案主审，代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2012年9月20日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛市市南区永和豆浆南京路快餐店（以下简称永和豆浆南京路店）的委托代理人王群，被上诉人马桂华的委托代理人马立忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永和豆浆南京路店在一审中诉称：马桂华于2010年4月起到永和豆浆南京路店工作，双方于2010年4月签订了2010年4月至2013年4月期间的书面劳动合同。鉴于双方不存在未及时签订劳动合同的情形，永和豆浆南京路店无需支付马桂华二倍工资。2011年10月，马桂华在未办理请假手续的情况下擅自离开工作岗位，并连续旷工3天以上，其行为严重违反了永和豆浆南京路店的规章制度，永和豆浆南京路店据此解除了与马桂华的劳动合同关系。永和豆浆南京路店认为，解除与马桂华劳动合同的行为符合法律规定，无需向马桂华支付赔偿金。请求依法判决：1、永和豆浆南京路店不支付马桂华2010年5月26日至2011年4月25日期间的二倍工资；2、确认永和豆浆南京路店与马桂华解除劳动合同的行为符合法律规定，不支付马桂华赔偿金；3、诉讼费由马桂华承担。 

马桂华在一审中辩称：一、永和豆浆南京路店一直未给马桂华缴纳社会保险费，马桂华有权随时离职或解除劳动合同；二、永和豆浆南京路店于2011年10月9日以旷工为由解除劳动合同与录音内容矛盾；三、劳动合同有瑕疵，必要时马桂华可以申请进行笔迹鉴定；四、永和豆浆南京路店辞退马桂华后发的特快专递称马桂华擅离工作岗位，但永和豆浆南京路店在仲裁庭审中称马桂华请假后未到永和豆浆南京路店工作，前后陈述相矛盾。综上，请求法院依法驳回永和豆浆南京路店的诉讼请求。

原审法院查明和认定的基本事实是：马桂华于2010年4月26日到永和豆浆南京路店工作。永和豆浆南京路店提供了一份由永和豆浆南京路店盖章、马桂华签字的劳动合同，该劳动合同中永和豆浆南京路店盖章日期为“2010年4月26日”，马桂华签字落款日期有明显改动痕迹，由“2011年4月1日”修改为“2010年4月1日”；合同期限也有明显改动痕迹，由“2011年4月1日起至2013年4月1日止”修改为 “2010年4月1日起至2013年4月1日止”。永和豆浆南京路店称，合同签订日期及开始日期填写为“2010年4月1日”系笔误。马桂华仅认可该合同签字部分由其本人填写，并主张该合同的签字日期为2011年9月。对此，马桂华提供马桂华及其姐姐马英华与永和豆浆南京路店的店长张卫莎之间的谈话录音。在该录音中，马桂华与马英华称劳动合同于2011年9月签订，张卫莎未否认，并称其忘记与马桂华签订劳动合同，但签合同时填写的劳动合同期限起始日期为马桂华入店日期。鉴于劳动合同有修改痕迹、劳动合同期限起始日期与双方认可的马桂华入店日期不一致以及张卫莎自认在马桂华入店时并未签订劳动合同等情况，一审法院将马桂华签字的形成日期的举证责任分配给永和豆浆南京路店，但永和豆浆南京路店未在指定的期限内提出司法鉴定申请。马桂华在永和豆浆南京路店正常工作至2011年10月9日。2011年10月31日，永和豆浆南京路店将要求马桂华上班的通知邮递送达马桂华。永和豆浆南京路店称，2011年10月10日起马桂华请病假，永和豆浆南京路店自2011年10月21日后多次通知马桂华，但马桂华仍未上班，故于2011年11月7日以马桂华旷工为由解除劳动合同。马桂华称2011年10月9日永和豆浆南京路店将马桂华辞退，2011年10月21日之前永和豆浆南京路店并未通知其上班，永和豆浆南京路店是在得知马桂华申请仲裁后为避免承担不利后果才电话通知其上班的。在马桂华及其姐姐马英华与永和豆浆南京路店的店长张卫莎的谈话录音中，马桂华及马英华多次提到张卫莎将其辞退，张卫莎承认说话尖锐了些，但称当时只是让马桂华回去看病。

马桂华2010年5月至2011年9月期间月工资分别为：1 090元、1 276元、862元、1 268元、1 419元、1 698元、1 133元、1 304元、1 721元、1 129元、1 678元、1 793元、1 890元、2 201元、1 690元、1 556元、1 866元。

2011年10月12日，马桂华（申请人）向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认被申请人永和豆浆南京路店与马桂华2010年4月26日至2011年10月9日期间存在劳动关系；2、永和豆浆南京路店支付马桂华2011年9月1日至2011年10月9日期间的工资2 400元；3、永和豆浆南京路店支付马桂华2010年4月26日至2011年10月9日期间的双倍工资16 500元；4、永和豆浆南京路店支付马桂华违法解除劳动合同赔偿金4 500元。2011年12月13日，该委作出南劳人仲案字[2011]第835号裁决书，裁决：一、确认永和豆浆南京路店与马桂华2010年4月26日至2011年10月9日期间存在劳动关系；二、永和豆浆南京路店支付马桂华2010年5月26日至2011年4月25日期间二倍工资15 007.44元；三、永和豆浆南京路店支付马桂华解除劳动合同赔偿金4 500元；四、驳回马桂华的其他仲裁请求。永和豆浆南京路店不服该裁决，诉至一审法院。　　　　　　　　　　　　

原审法院认为：本案双方争议的焦点问题是：1、本案所涉劳动合同签订时间，该问题关系到永和豆浆南京路店应否支付马桂华未签劳动合同二倍工资；2、劳动关系解除原因及时间，该问题关系到永和豆浆南京路店应否支付马桂华违法解除劳动合同赔偿金。对于劳动合同签订时间问题，一审法院认为，永和豆浆南京路店的店长张卫莎认可在马桂华入店时并未及时签订劳动合同，因此，本案所涉劳动合同是补签的，永和豆浆南京路店的盖章日期并非劳动合同中载明的“2010年4月26日”。马桂华主张其于2011年9月在劳动合同中签字，因此劳动合同中马桂华的签字形成时间对于确定劳动合同的签订时间至关重要。因劳动合同是补签的，且劳动合同本身存在瑕疵，作为用人单位的永和豆浆南京路店对此负有主要责任，因此永和豆浆南京路店应对合同中马桂华的签字形成时间承担举证责任，但永和豆浆南京路店未在指定的期限内提出司法鉴定申请，一审法院只能采信马桂华的主张，即劳动合同签订时间为2011年9月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，永和豆浆南京路店应支付马桂华2010年5月26日至2011年4月25日期间未签订劳动合同的工资差额为15 007.44元（1 090元/月÷21.75天/月×4天+1 276元+862元+1 268元+1 419元+1 698元+1 133元+1 304元+1 721元+1 129元+1 678元+1 793元÷21.75天/月×16天）。因此，对永和豆浆南京路店要求不支付马桂华2010年5月26日至2011年4月25日期间二倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于双方劳动关系解除原因及时间问题，一审法院认为，永和豆浆南京路店主张双方于2011年11月7日因马桂华旷工解除劳动合同，该主张与永和豆浆南京路店一审庭审中陈述马桂华自2011年10月10日请病假相矛盾，结合录音证据中店长张卫莎关于“说话尖锐了些，让马桂华回去看病”等陈述，一审法院认定永和豆浆南京路店于2011年10月9日辞退马桂华，违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，马桂华在解除劳动合同前十二个月（2010年10月至2011年9月）的月平均工资为1 638.25元（1 698元+1 133元+1 304元+1 721元+1 129元+1 678元+1 793元+1 890元+2　201元+1 690元+1 556元+1 866元）÷12个月），永和豆浆南京路店应支付马桂华赔偿金4 914.75元（1 638.25元/月×1.5个月×2）。马桂华主张永和豆浆南京路店支付赔偿金4 500元未超过该数额。因此，对永和豆浆南京路店要求确认其与马桂华解除劳动合同的行为符合法律规定、不予支付马桂华赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，一审判决：一、驳回永和豆浆南京路店的诉讼请求；二、确认永和豆浆南京路店与马桂华2010年4月26日至2011年10月9日期间存在劳动关系；三、永和豆浆南京路店于判决生效后十日内支付马桂华2010年5月26日至2011年4月25日期间未签订劳动合同的工资差额15 007.44元；四、永和豆浆南京路店于判决生效后十日内支付马桂华解除劳动合同赔偿金4 500元。如果永和豆浆南京路店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由永和豆浆南京路店承担。 

宣判后，永和豆浆南京路店不服，上诉至本院。

上诉人永和豆浆南京路店上诉称：一审判决第三项、第四项明显不当，系认定事实不清。一、永和豆浆南京路店无需向马桂华支付2010年4月26日至2011年10月9日期间未签订劳动合同的二倍工资。永和豆浆南京路店在2010年4月与马桂华签订劳动合同，约定合同期限为2010年4月至2013年4月。因此，2010年 4月至2011年10月9日期间，双方已经签订书面的劳动合同，不存在未及时签订劳动合同的事实，永和豆浆南京路店不应向马桂华支付2010年4月26日至2011年10月9日期间的二倍工资；二、永和豆浆南京路店与马桂华解除劳动合同的行为符合法律规定，无需向马桂华支付赔偿金。2011年10月10日，马桂华在未请假的情况下擅自离开工作岗位，连续旷工多日。永和豆浆南京路店于2011年10月24日发出通知，催告马桂华返回工作岗位上班，并发快递给马桂华且马桂华已经收到该通知，但马桂华依然不回单位上班。所以，永和豆浆南京路店才与马桂华解除劳动合同关系。由此可见，是由于马桂华违反公司规定，永和豆浆南京路店才与其解除劳动关系，该行为符合法律规定，无须向马桂华支付解除劳动合同赔偿金。综上，请求：1、撤销原判，依法改判永和豆浆南京路店不支付马桂华未签订劳动合同二倍工资并不支付解除劳动合同经济赔偿金；2、诉讼费由马桂华承担。

被上诉人马桂华答辩称：一审判决正确，请求维持原判。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为，综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、永和豆浆南京路店应否支付马桂华2010年5月26日至2011年4月25日期间未签订书面劳动合同的二倍工资；2、永和豆浆南京路店应否支付马桂华违法解除劳动关系赔偿金。

关于第一个焦点问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。永和豆浆南京路店提交的双方签订的书面劳动合同中，劳动合同期限的起始时间及合同尾部乙方（马桂华）签字下方的落款时间均有改动，对于改动时间的原因以及何时签订书面劳动合同，双方各执一词。在马桂华提交的与该店店长张卫莎对话的录音中，张卫莎承认在马桂华入职之初并未与马桂华签订书面劳动合同，且永和豆浆南京路店未依法为马桂华缴纳社会保险费，在此情况下，永和豆浆南京路店作为用人单位应当对双方劳动合同签订的真实时间承担举证责任。永和豆浆南京路店未在法院指定的期限内对双方劳动合同中签字的形成时间申请司法鉴定，亦未提交其他有效证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，一审据此采信马桂华2011年9月才签订书面劳动合同的主张并无不当。马桂华在永和豆浆南京路店工作期间，永和豆浆南京路店未依法及时与马桂华签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令永和豆浆南京路店支付马桂华相应的未签订书面劳动合同的二倍工资正确，本院予以确认。

关于第二个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，永和豆浆南京路店以马桂华旷工为由解除了与马桂华的劳动关系，马桂华不予认可，永和豆浆南京路店对此应承担举证责任。永和豆浆南京路店一审庭审中述称马桂华自2011年10月10日起请病假，二审中又主张马桂华未办理请假手续擅自旷工，前后陈述矛盾。且，永和豆浆南京路店未提交证据证明其将公司的规章制度向马桂华进行了公示。因此，其以旷工为由解除与马桂华之间的劳动关系缺乏依据，系违法解除，应依法支付马桂华相应的违法解除劳动关系的赔偿金。一审对此判决正确，本院依法予以维持。

综上，上诉人永和豆浆南京路店的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人青岛市市南区永和豆浆南京路快餐店负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    许　红  

代理审判员    齐  新

代理审判员    甘玉军

二Ο一二年十月十九日

书  记  员　  王庆光

书  记  员　  林　婵