作者：李吏民

【 案情简介】
1996年第二轮家庭联产承包时，张某除继续承包位于其村北山上的2.4亩责任田外，还另行租种了其村位于松江河生产资料站南的土地3亩，租赁性质为一年一租，没有签订书面土地承包合同，约定每年每亩地的承包费为35元。2001年1月1日，村委会在没有召开村民会议讨论的情况下，与张某签订了该3亩土地的书面承包合同。双方合同约定，村委会将该块土地发包给张某用于种植蔬菜；承包期限从2001年1月1日至2025年12月31日止，共25年；张某每年上缴承包费40元；在承包期内国家征用土地，赔偿按国家规定执行，张某所建的地上附着物的赔偿全部归其所有；合同自鉴证之日起生效等，双方在合同上签字，鉴证机关镇经管站加盖公章。2011年包括该3亩土地在内的80亩土地被征收用于城镇建设。2011年初，村委会拒收张某上缴的当年承包费。2011年3月份，村委会以承包合同未经民主议定程序为由向县农村土地承包仲裁委员会申请仲裁要求确认张某与村委会签订的土地承包合同无效。2011年5月10日，县土地承包仲裁委员会作出决定，裁决双方签订的土地承包合同无效。张某不服，向法院提起诉讼。

一审法院认为，本案诉求确认合同效力的承包地，不属于记载于农村集体土地承包经营权证上的家庭联产承包性质的土地，而属于其村的机动土地，双方签订的土地承包合同发生于2001年1月1日，根据当时已经实施的《中华人民共和国村民委员会组织法》第19条、《吉林省集体土地承包经营管理条例》第16条、《中华人民共和国合同法》第52条的规定，村委会将3亩土地发包给张某前没有召开村民大会讨论通过，因此，不能保证村委会将土地发包给张某及承包费的约定未损害集体组织和广大村民的利益，符合多数村民的意愿，故张某与村委会签订的土地承包合同应依法认定为无效合同。张某应当返还3亩承包地，并清除地上一切附着物，村委会适当赔偿地上附着物等经济损失。张某不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为，张某上诉称按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第75条规定应推定村委会与其签订承包合同时召开了村民大会进行了讨论表决的事实不能成立。该条法律规定的前提条件必须是张某提交证据证明，1996年其村委会召开了二轮土地承包村民大会和在2001年其村委会与张某签订承包合同时亦召开了村民大会及召开会议时制作了会议记录的事实。然而，张某没有证据证明适用该条法律规定的前提条件已经成就，故本院无法基于其村委会现持有该会议记录本，在诉讼中无正当理由拒不提交的事实，来推定张某与村委会签订的3亩土地承包合同进行讨论并表决的事实成立。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。

【评   析】
一审法院以村委会与张某签订的土地承包合同没有经过村民大会讨论通过不能保证没有损害村民利益而确认为无效，二审法院以张某应当承担双方签订的土地承包合同经过村民大会讨论通过的举证责任而维持一审判决，确认双方所签订的土地承包合同无效有些欠妥。未经过民主议定程序的土地承包合同不能当然认定为无效，其理由如下：

1、本案中民主议定程序适用的是土地承包方案而非农村土地承包合同本身。
《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》关于农村土地承包中须经民主议定程序决定的事项共有三种情行，一是土地承包方案的确定，二是承包期内对个别承包土地的适当调整，三是对集体经济成员以外的单位和个人发包土地。

《中华人民共和国村民委员会组织法》第24条第九项、《中华人民共和国农村土地承包法》第18条第（三）项规定了农村土地承包方案应当经村民会议讨论决定；《中华人民共和国农村土地承包法》第27条第2款、《中华人民共和国土地管理法》第14条第2款规定了在土地承包经营期限内对个别农户承包地的适当调整，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；《中华人民共和国农村土地承包法》第48条第1款、《中华人民共和国土地管理法》第15条第2款规定了农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。从上述法律规定看，除了在承包期限内对个别农户的土地承包进行调整外，民主议定程序适用的是承包方案。即便是对集体成员以外的单位和个人发包土地仍然是承包方案或者是承包合同的大体框架，而非承包合同的具体条款，承包方案经过民主议定程序通过后，由村委会代表村集体成员与承包人签订具体的承包合同。

本案中，张某是本村村民，其与村委会签订的土地承包合同不是村集体组织成员内部在承包期内的个别承包地调整，也不是村集体成员以外的单位和个人承包土地的情况。2001年其与村委会签订土地承包合同时《中华人民共和国农村土地承包法》（2002年8月29日颁布，2003年3月1日起实施）尚未颁布实施，不适用该部法律规定。而《中华人民共和国土地管理法》第14条、15条规定的是承包期内个别农户承包地调整及对村集体成员外发包土地的情况。因此，本案仅仅适用《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，根据该法第24条之规定，土地承包方案须经过村民会议讨论决定，承包方案只有经过民主议定程序才能付诸实施，签订承包合同。但承包合同本身不需要村民大会通过即民主议定程序，而是由村民大会授权村委会与承包人签订土地承包协议。

2、违反民主议定程序的土地承包合同属效力待定而非绝对无效合同。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”，也就是说违反了法律法规强制性规定的合同并不必然无效，只有这些强制规定是效力性的规定合同才必然无效。效力性强制性规定具体地表现为“违反……无效”，或者是“不得……，否则无效”。而无论是《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国土地管理法》还是《中华人民共和国农村土地承包法》，都并未将违反民主议定程序对农村土地承包合同的效力影响设定为一种明确禁止性的效力性规范形式。例如《中华人民共和国村民委员会组织法》第24条规定“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（四）土地承包经营方案；……”根据该条规定，并不能直接或间接推导出“未经村民会议讨论决定的承包方案无效”的结论，而只能得出“承包方案未经村民会议讨论的，不符合村民委员会组织法所确定的民主议定程序”这样的法律后果。

因此，违反民主议定程序的土地承包合同不能当然认定为无效，其实质上是村委会越权发包、无权处分的行为，是一种效力待定合同，如果村民事后进行追认就有效，如果村民认为土地承包合同侵犯了自己的利益而不予追认则合同就无效。

而本案中，该土地承包合同已经履行10年有余，村民没有提出任何异议，更没有加入到本案的诉讼中来，村委会也没有提交任何证据证明该土地承包合同损害了村集体和村民的利益，一审、二审法院仅仅因张某与村委会所签订的土地承包合同没有经过民主议定程序就径直判决无效是明显不妥的。


3、以违反民主议定程序为由请求确认土地承包合同无效的诉讼时效问题。
根据合同法原理，合同有绝对无效和相对无效之分。损害国家利益或者社会公共利益的合同属绝对无效合同，任何人都可以主张合同无效，法院也不依当事人的主张而应依职权主动审查，并不受诉讼时效的限制。上面已经分析，违反民主议定程序的土地承包合同不属于绝对无效的合同，是相对无效的合同。此类土地承包合同是否有效要看它是否违背了大多数村民的意志，是否损害了村集体和村民的利益，村民是否对该合同进行追认、确认无效或者撤销。因此，此类合同主张无效应当受诉讼时效的限制，以维护正常的土地承包关系，稳定农村的生产秩序，限制村委会及村民为了自己的不法利益而滥用民主议定程序主张合同无效而实际上随意解除土地承包合同。
根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（１９９９年６月５日由最高人民法院审判委员会第１０６６次会议通过，自１９９９年７月８日起施行， 2008年12月24日废止）第二条 “发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律规定的民主议定原则，或者其所签合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。” 第25条第2款 “属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”，以未经过民主议定程序而主张农村土地承包合同无效的诉讼时效应当为一年。因该司法解释的有关条文与后来颁布实施的农村土地承包法相冲突，因而被废止，但该司法解释第2条、25条的规定和立法本意可以作为同类案件的司法政策参考。虽然该司法解释第2条规定的诉讼主体为村民，但25条的规定应当作扩大解释适用于合同双方主体。因为人民法院对同一事实的法律认定须保持一致，对同一份土地承包合同效力的认定结果不应因诉讼主体或诉讼请求的不同而有所不同，应当保持适用法律和裁判结果的稳定性与一致性。

且本案中张某与村委会所签订土地承包合同的时间是2001年，其签订土地承包合同时上述司法解释有效并未被废止，在审理该案时应当适用该司法解释。2011年村委会因土地被征收为了减少补偿而提起无效之诉远远超过了该司法解释规定的1年诉讼时效，同时，村委会也没有主张并提交证据证明该土地承包合同损害了村集体和村民的利益，一、二审法院判决确认合同无效明显不妥。


4、以未经民主议定程序为由请求确认土地承包合同无效的举证责任分配问题
村委会是村民自治组织，其代表村集体处理相关事务与村民或者其他单位和个人等签订土地承包合同。根据《村民委员会组织法》的规定，村委会处理涉及村民利益的重大事项前应当经村民会议讨论决定，即民主议定程序。民主议定的形式可以是村民大会，也可以通过广播，还可以逐户通知征求意见等，民主议定程序是村集体议事的内部程序，村民会议记录、广播稿、征求意见书等民主议定程序的相关证据材料由村委会保管。承包人在与村委会签订土地承包合同时无需村委会提供承包方案经过村民会议讨论决定的证据，承包方案经过民主议定程序的有关材料也不是土地承包合同的附件。因此，以未经民主议定程序为由请求确认土地承包合同无效的举证责任应当由村委会承担，如果由承包人来承担举证责任，对承包人来说是极不公平的，因为无论是否经过民主议定程序，承包人都是举证不了的。

本案中，村委会因土地被征收为了减少补偿就向农村土地承包委员会申请仲裁以土地承包合同未经过民主议定程序为由请求确认土地承包合同无效，村委会应当承担举证责任。张某不服仲裁裁决向法院起诉，仍应当由村委会承担举证责任。村委会应当举出充分证据证明该土地承包合同没有经过民主议定程序，且存在损害村集体或着村民的利益才能判定土地承包合同无效，而不能由张某承担土地承包合同经过民主议定程序的举证责任，二审法院认为张某应当举证证明1996年其村委会召开了二轮土地承包村民大会和在2001年其村与张某签订承包合同时亦召开了村民大会及召开会议时制作了会议记录的事实是明显不妥的。

（作者简介：李吏民，北京圣运律师事务所拆迁业务部主办律师）