昨天笔者以司法实务为着眼点，对劳动争议司法解释(二)的条文进行了个人解读，但并未对最后一条进行解读，因为在笔者眼里，该条款文字表述清晰，也没有过多含义，无需解读。

结果一些留言认为最后一条应该解读，还看到抖音上有短视频将劳动争议司法解释二第21条解读为“享受养老保险的退休人员也可以建立劳动关系啦”。笔者吃惊了，一条废止旧司法解释条款的条文能解读出这样的结论？

我们先看劳动争议司法解释二第21条原文：本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

第一句是规定施行时间，第三句是常规表述。重点在于第二句，即：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款同时废止。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

为什么废止此条款大家会觉得不寻常？为什么会有人进行“倒推解读”？即，为什么会有人觉得最高院废止了“用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员按劳务关系处理”就等同于最高院是认为“用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员按劳动关系处理”？？

正确解读为什么要废止此条款之前，先看看涉及超过法定退休年龄人员(即：超龄劳动者)再就业在实践中都面临哪些争议或困难吧。现实情况下，不是每个达到退休年龄的人都享受了养老保险，也不是每个享受了养老保险的人的养老保险都够自己体面的生活。无论是达到了退休年龄未享受养老保险的人，还是享受了养老保险的退休人员，他们都可能在退休之后再就业。而且此类就业形态复杂多样，超龄无社保的，超龄有社保但缴费年限不够需要继续缴的，超龄享受了社保但较低的，属于进城务工农民工的，超龄人员在建筑领域务工的，超龄人员在一般企业务工的，.....。每种情况下发生职业伤害是否认定为工伤？被欠薪了如何处理？散见于各种规范性文件和批复之中。但这部分超龄人员社保未达缴费年限如何续缴？发生争议是否适用劳动争议仲裁程序？安排加班了为什么无加班费？超龄人员就业中的劳动保护、工时标准、休息休假权利如何保障？一系列现实问题没有具体规定。

比如：大量50多岁的超过法定退休年龄的妇女，进城从事保洁、家政等工作，既未享受到养老保险又受不到劳动法的保护，工资低廉、加班普遍、受伤了还难以受到工伤保护。申请劳动仲裁时，仲裁委一句超过法定退休年龄就不予受理。难道就因为一超过法定退休年龄就应认定为劳务关系，而劳务关系就一定不受劳动法规的调整？你说服我，为什么我那49岁的女同事加班有加班费，51岁的我加班没有加班费？就对超龄劳动者公平吗？

所以，要让达到退休年龄的超龄劳动者基本劳动权益得到保障，最直接的办法就是让超龄劳动者在劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、工伤待遇方面参照劳动法规执行。其实就是将超龄劳动者定义为一种“不完全劳动关系”(劳动法学者在新就业形态领域常提到的“不完全劳动关系”，结果先用在超龄劳动者群体)。

这种“不完全劳动关系”并非劳动关系，也非劳务关系，而是一种特殊的用工关系。最初的创设来源于人社部规定的“用工主体责任”，即对欠付薪酬和工伤赔偿承担的责任。慢慢发展为学术界定义的“不完全劳动关系”。

正因如此，所以不能对劳动争议司法解释(二)第21条进行倒推解读。毕竟《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”还没废止呢，不能对其视而不见啊。但实施条例说超龄劳动者终止劳动合同，没说终止之后就只能是劳务关系了啊，也没说不能在基本权益方面参照劳动法规啊。所以，

用一个可能不太恰当的比喻来帮助理解，如同“参公事业编”，即参照公务员法管理的事业单位工作人员，此类编制，你说属于公务员吧，肯定不是，他只是参照公务员法管理，如果是公务员何必前缀为参照公务员法管理？你说他不是公务员吧，无论是招聘、辞退、考核等管理行为又要参照公务员法。而此类“不完全劳动关系”类似参公事业编模式。

那么，即使在前述背景下要解决超龄劳动者的基本劳动权益问题，为什么最高院要以废止劳动争议司法解释一第32条第1款的方式？

其实，不知大家发现没有，新劳动争议司法解释(二)征求意见稿第六条规定：达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

该条文可见，其实原征求意见稿中，劳动争议司法解释二已经打算以司法解释的方式来明确超龄劳动者参照劳动法规处理基本劳动权益的问题。但说实话，此类问题在《劳动法》《劳动合同法》没有修改的情况下，通过司法解释来规定是不太妥当的，毕竟司法解释是对法律的解释，而非创设。而且这一条司法解释条文也不能全方位的解决超龄劳动者就业的基本权益保障问题。

所以，我们看到了，作为全国劳动关系主管机关的人社部发布了《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》的征求意见稿，我们先看看这个征求意见稿的部分条文：

第六条【书面用工协议的订立】用人单位应当与超龄劳动者订立书面用工协议，明确工作内容、工作地点、工作时间、协议期限、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等事项。

第九条【工作时间和休息休假】用人单位应当依照《国务院关于职工工作时间的规定》、《全国年节及纪念日放假办法》的规定，合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假，一般不安排超龄劳动者加班。用人单位安排超龄劳动者加班的，应当遵守《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条和第四十四条的规定。

第十七条【基本养老保险】超龄劳动者已享受基本养老保险待遇继续工作的，不改变其享受基本养老保险待遇。超龄劳动者累计缴费不足按月领取基本养老金最低缴费年限、选择继续参加职工基本养老保险的，可以个人身份继续缴纳养老保险费；经与用人单位协商一致，用人单位也可以按照国家规定为其缴纳养老保险费，个人应当缴纳的养老保险费由用人单位代扣代缴。

第二十条【申请劳动争议调解、仲裁和向人民法院起诉】因本规定明确的劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生争议的，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。

可以看到，上述暂行规定实际上对超龄劳动者就业的基本权益问题以及社保未缴够年限的接续问题进行一揽子的解决。这样一来，名正言顺，规定全面，皆大欢喜。在此情况下，劳动争议司法解释二第21条要做的，就是将劳动争议司法解释一第32条第一款关于“用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员按劳务关系处理”给废止了，以免与超龄劳动者参照劳动法规保障基本权益的规定相冲突。

如果不废止该条，笔者可以脑补出以下的庭审对抗画面：

原告律师：我方当事人虽已享受基本养老保险待遇，但依据《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》第九条之规定，用人单位安排我方当事人加班的，也应按《劳动法》第四十四条之规定支付加班费。请法庭支持我方关于关于加班费的主张!

被告律师：提请法庭注意的是，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款的规定：用人单位招用的已经依法享受养老保险待遇的人员，法院应当按劳务关系处理。劳务合同关系并非劳动关系，不应参照适用《劳动法》，请法庭驳回原告的全部诉讼请求!

读到这里，各位大侠明白了吧。劳动争议司法解释二第21条没有那么多需要解读的深意。就是在参照劳动法规解决超龄劳动者就业的基本权益问题时，避免法条之间的冲突而对劳动争议司法解释一第32条第1款进行废止。