在竞业限制案件中，劳动者与用人单位的争议焦点除了常见的竞业限制协议是否有效（其中又涉及主体、期限等争议），更为核心的要点是，如何认定劳动者存在竞业行为，而这也往往成为了案件胜败的关键。通过检索江苏地区近年司法判例，主要举证内容及认定情形如下：

1、用人单位提供劳动者频繁且相对固定的出入某单位的视频，或者提供其在新单位办公的视频
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对于用人单位提供视频以证明劳动者存在竞业行为，实践中，法院对此的接受度普遍较高。例如（2017）苏0412民初889号、（2017）苏04民终2136号、（2021）苏02民终2021号等多个案件中，法院均认为，用人单位提交了视频资料等，证明劳动者在离职后多次自由出入竞争单位的核心技术部门、劳动者不同时间段多次在竞争单位活动及坐于办公桌前的事实，其驾驶的车辆放置有加盖了竞争单位关联方印章的出入证，劳动者辩称其出现在竞争单位是为了找朋友、洽谈工作事宜，顺便参观了工厂，该抗辩与其自由出入竞争单位的技术部门行为不符。故法院认为视频中载明的劳动者出现的时间具有规律性，早晚较多，且还有坐于办公桌前的图片，综合起来可以证明劳动者前往竞争单位是在工作上班的事实。也有（2020）苏02民终1932号案件中，用人单位提供的视频中，劳动者持续在竞争单位现身，既有在办公室就坐的场景，也有以“我们”的口吻与第三人沟通的情况，劳动者事后称是参观学习外，未有其他合理解释，也未提供邀请函、交流笔记等证据予以证明，故法院认定劳动者违反了竞业限制义务。

当然，在前述情形下，笔者认为用人单位如采取跟踪拍摄的方式取得了案涉证据，是否适用非法证据排除规则，值得进一步探讨。

2、劳动者以自己或近亲属名义设立同类企业
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如果实践中，劳动者以自己或近亲属名义设立了竞争单位，那么法院倾向于会认定劳动者违反了竞业限制义务。（2019）苏民申6931、6932号案件中，法院认为，劳动者成立新公司的时间及与原公司签订买卖合同的时间发生在其在职期间，足以证明员工存在违反竞业限制的行为。（2020）苏01民终2923号案件中，法院认为瑞思公司与思易普公司分别成立于2016年7月11日和2016年12月20日，吴飞是上述两公司的股东，并担任瑞思公司的法定代表人。瑞思公司及思易普公司的经营范围与四新公司的经营范围均含有化工技术开发、转让、咨询服务及产品销售内容，且均实际生产和销售化工产品，据此可以认定四新公司与瑞思公司及思易普公司是具有竞争关系的企业。吴飞主张瑞思公司销售的是改性硅化工原料，而非四新公司经营的消泡剂产品，两者不属同类产品。本院经审查认为，吴飞与四新公司均认可改性硅是用来生产消泡剂产品的化工原料，而吴飞在四新公司长期从事技术开发工作，并担任四新公司负责研发管理的副总经理，其熟悉与消泡剂相关的产品生产工艺，在四新公司工作期间亦研究过用来做消泡剂原料的改性硅。吴飞系瑞思公司的股东，并任该公司法定代表人，瑞思公司在吴飞竞业限制期内存在向其他公司销售改性硅的事实，且相关公司与四新公司原来即具有业务往来，故吴飞存在从事与四新公司经营同类业务的情形，其行为违反了双方《保密及竞业限制协议》的约定。

此外，须注意的是，劳动者在竞业限制期限内与他人共同出资设立公司后再通过该公司对外投资与原用人单位存在竞争关系的公司，且参与该公司的经营，以规避其竞业限制义务的也属于违反竞业限制义务的行为，参见（2014）锡民终字第1616号案件。

3、竞争企业如何认定
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关于前用人单位与劳动者新成立/就业的用人单位如何确定是否存在竞争关系，司法实践中观点存在一定变化。例如在（2020）苏0591民初100号、（2019）苏0116民初1398号、（2021）苏民申1573号案件中，法院主要认为如根据国家企业信用信息公示系统显示，两方公司的经营范围大部分存在重合，当属竞争企业关系。劳动者直接/间接地服务于竞争企业，应当认定其违反了签订的竞业限制协议。如果劳动者对于其所入职的新单位与前用人单位不存在竞争关系无法举证的，需承担举证不利的后果。

但在2022年12月公布的最高院指导案例190号案：王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案中认为，人民法院在审理竞业限制纠纷案件时，审查劳动者自营或者新入职单位与原用人单位是否形成竞争关系，不应仅从依法登记的经营范围是否重合进行认定，还应当结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。劳动者提供证据证明自营或者新入职单位与原用人单位的实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等不相同，主张不存在竞争关系的，人民法院应予支持。

4、劳动者离职后仍以原单位名义从事活动，不构成竞业限制
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（2016）苏04民终2557号案件关于劳动者离职后仍以原单位名义从事经营活动的性质，认定如下：劳动者存在于离职后仍以原单位员工的名义与客户达成交易的行为确有不当，但并不属于竞业限制相关规定调整的范畴；同时劳动者在阿里巴巴国际网站上刊登与用人单位电动车销售等商业信息的行为，确与用人单位存在竞争关系，但目前并无证据显示劳动者存在有组建参与或就业与用人单位有竞争关系的公司或单位的情形，故按双方竞业限制协议的约定，劳动者并未违反双方所约定的竞业限制义务。

 当然，除了上述情形外，劳动者与新单位的劳动合同、社保缴纳记录、工资发放记录、劳动者在新单位的快递签收记录等，也均可以作为证据，证明其入职新单位的情况，以结合其他证据进一步判断劳动者是否存在竞业行为。