韩友维律师

近年来，内幕交易案件日益多发。《证券法》第75条及《期货交易管理条例》第81条第11项对内幕信息进行了明确定义，根据该规定，“尚未公开”是内幕信息的构成要件之一。但许多情况下，内幕信息在正式公开前，往往会在股吧以及相关网站媒体等会有捕风捉影的市场传言，有的内幕信息甚至会在股吧及相关媒体泄露，涉案者往往会以此为抗辩主张免责，如吉林信托内幕交易案中，在听证过程中吉林信托就对内幕信息的未公开性提出质疑，认为根据国家政策、吉林森工的官方网站信息、股吧讨论以及吉林森工股价走势等，涉案内幕信息在交易之前就已经公开。这种交易之前在股吧及相关网站捕风捉影流传的市场传言能否构成内幕信息的公开呢？或者是从股吧及相关媒体获取已‘泄露’的内幕信息后进行的交易，是否构成内幕交易？如何区分内幕信息交易和基于公开信息交易呢？

笔者认为：对于内幕信息是否已经公开，应该从内容上进行区分，股吧以及相关报道、公告所披露的信息是否为涉案的内幕信息的主要或者核心内容。

如在吉林信托内幕交易案中，吉林信托主要提出三点主张：第一，根据林业局公布的国家政策性信息以及吉林森工官方网站公开披露的信息，吉林森工必将再次进行剥离木材加工业相关资产的重大资产重组。第二，吉林森工在2015年3月27日发布终止重大资产重组公告时，承诺3个月内不再筹划重大资产重组，一般投资者很容易形成吉林森工将在3个月后（7月附近）再次启动重组的合理预期。第三，从市场表现来看，吉林森工正在筹划第二次重大资产重组，已被一般投资者所知悉，并对证券市场产生影响，内幕信息已经公开。

吉林信托的上述三点主张是站不住脚的。从内容上看 该案所涉的重大资产重组信息为内幕信息，重大资产重组的实施时间、具体内容、计划进度等均是重大资产重组这一内幕信息的组成部分。无论是国家政策性信息、吉林森工官网公布的公司日常经营性和战略规划性信息、股吧等平台的讨论信息，还是吉林森工在2015年3月发布终止重大资产重组公告时承诺3个月内不再筹划重大资产重组，都只是据以猜测、分析、推断吉林森工可能再次进行重大资产重组的模糊信息，而非完整信息。根据该等信息无法得知企业开展重大资产重组的具体时间，更无法得知吉林森工以人造板业务作为出资进行参股的重组实施方式，也就是说，吉林信托主张上述公开的信息并没有涉及到内幕信息的主要内容或者核心内容。因此，吉林信托所主张的“已公开信息”并非关于涉案资产重组真实、准确、完整的信息，即并非本案内幕信息。

那么，如果股吧以及相关报道、公告所披露的信息已涉及到内幕信息的主要或者核心内容，涉案者获取该信息后进行的交易能否构成内幕交易呢？笔者认为不构成内幕交易！

这就涉及到内幕交易的认定标准问题。目前国内理论界对于内幕信息公开，采用了形式标准和实质标准的划分。形式标准来源于《证券法》第70条及《上市公司信息披露管理办法》第6条的规定。根据该规定，依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，而信息披露义务人在公司网站及其他媒体发布信息的时间不得先于指定媒体，不得以新闻发布或者答记者问等任何形式代替应当履行的报告、公告义务，不得以定期报告形式代替应当履行的临时报告义务。有的学者主张，认定内幕信息交易时应该采用严格的形式标准，也就是说，不管内幕信息的主要内容或者核心内容有没有在股吧及相关媒体泄露，只要不是在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，交易者获取后所进行的交易，也应该认定为内幕信息交易。笔者认为此观点不妥，与行政法和刑法的精神相违背。这种观点的错误之一在于，混淆了泄露内幕信息和内幕交易的认定标准，《证券法》第70条及《上市公司信息披露管理办法》第6条的规定是针对信息披露的规定，是约束信息披露义务人的，而不是约束交易者的。对于内幕交易认定涉及到行政处罚和刑事责任，因此对于内幕交易的构成应该严格按照法律的规定来进行认定，秉承法不禁止皆可为的精神，严格坚持罪刑法定的原则，决不能任意加大公民的法律责任，更不能随意变更犯罪的界定标准。

与形式标准相对应的就是实质标准，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（三）款规定：依据已被他人披露的信息而交易的不属于内幕交易。根据该条规定，如果交易者获取的内幕信息已被他人披露，就可以免责，而这里并没有规定“他人披露”的形式是不是符合《证券法》第70条及《上市公司信息披露管理办法》第6条规定的形式标准。根据罪刑法定的原则，不管他人的合法披露还是违法披露，只要内幕信息已被披露，就不能再追究获取该信息而进行交易的责任。

令人欣喜的是，笔者这一观点已在司法实践中有判例体现。在“光大证券内幕交易案”中，当事人杨**不服证监会行政处罚及市场禁入决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，主张该案错单交易信息在案发当日交易开始之前已经被媒体揭露从而处于公开状态。北京市第一中级人民法院在判断内幕信息是否以媒体揭露的方式公开时，在一定程度上采用了实质标准。

基于法律目前对内幕交易的规定比较模糊，区分内幕交易和利用公开信息交易认定的标准往往来源于各地法院具体的判例之中。在司法实践中，我们一定要严格坚持罪刑法定的原则，决不能任意加大公民的法律责任，更不能随意变更犯罪的界定标准，以保障法律的正确实施和适用。