《资产重组中违背承诺的法律救济：

股东代表诉讼及单方面法律行为的侵权责任》

（一）缘起

2008年10月20日，某上市公司股权出让方与受让方作为重大资产重组的信息披露义务人，分别发表的《简式权益变动报告书》与《详式权益变动报告书》，根据约定，受让方与出让方签署《股权转让协议》，受让方按照每股6.50元的价格受让出让方持有的某上市公司20%股权，合计31,32万股，股份转让价款共计20358万元，受让方应在协议签署之日起5 个工作日内，以现金方式将转让价款的50%，即人民币101,79万元，支付至出让方指定账户；在国家国资委具文批准股份转让后的5个工作日内，受让方应以现金方式将剩余转让价款的50%。同时，受让方还承诺，在未来12个月内将逐步向某上市公司注入优质煤炭生产资产，并增持某上市公司的股份，变更某上市公司的主营业务。这有利于增强某上市公司的持续发展能力和提高盈利能力，给某上市公司股东更丰厚的回报。通过持有某上市公司股票，实现与资本市场的对接，以达到绝对控制或控股上市公司，逐步将受让方的优质煤炭生产资产和业务纳入某上市公司运作，打造资本运作的平台，有利于受让方的战略发展，也有利于实现受让方的规模、管理等方面的优势和某上市公司技术等方面的优势的有效互补。

2008年10月和12月，省国资委和国家国资委批准了这项重组。但截止2009年9月24日，受让方仍未将股份过户。2009年9月25日，某上市公司公布的《暂缓重大资产重组事宜暨复牌公告》中表示，2009年9月24日，某上市公司接到受让方《关于重大资产重组进展情况的函》称，“筹划本次重大重组的时机尚不成熟，无法在规定的时间内完成预案所需的必备要件。公司决定暂缓此次重大资产重组，并承诺在股票复牌之日起三个月内不再筹划重大资产重组事项。”并承诺“在30个工作日内办理完成某上市公司股份的过户手续，履行大股东的权利和义务，完善上市公司法人治理结构。”

2009年10月20日，依据《公司法》第152条第3款的规定，笔者受托向某上市公司股东征集未来可能的股东代表诉讼的诉讼委托代理。目前已征集到的某上市公司投资者股份有几百万股，已超过我国《公司法》第152条关于股东代表诉讼的“持股比例1%”的要求。故近期笔者将安排向相关法院提起诉讼，如能成案，这将是中国第一例因重大资产重组中违背承诺导致的股东代表诉讼案例。

（二）研讨

针对证券市场重组、并购、股改中违背承诺事件屡屡发生，2009年10月30日，清华大学商法研究中心在北京举行了“资产重组中违背承诺及法律救济研讨会”。与会专家对资产重组中控股股东/实际控制人违背承诺的法律定性与法律后果，违背承诺发生后可能导致上市公司与其他股东损害的范围界定以及可能的法律救济方式等问题，展开热烈讨论，大家认为：重组方的重大资产重组行为系单方面的法律行为，其因故变更是要承担相应的法律责任和法律后果的，如果侵犯了上市公司和其他股东权益的，应当承担相应的损害赔偿的侵权责任。中小股东可以提起股东代表诉讼来维护公司和自身权益。

其一，关于资产重组中控股股东/实际控制人违背承诺的法律定性。

专家认为，在资产重组中控股股东/实际控制人的承诺，不能简单地看成合同中的承诺，但这个承诺仍具有特定的法律意义，是一种单方面法律行为。在证券市场中，信息披露文件是有格式要求与披露要求的，披露本身需要披露人斟酌，该不该披露的，没有准备好就不该披露，披露本身就证实了其转让具有正当性的，不是随便讲讲的，所以，承诺是具有法律约束力的，应该产生法律后果。而详式权益变动报告书里面所说的承诺是合同以外的单方承诺。

也有专家认为，重组方在2008年10月20日宣称自己要对上市公司进行重组，使投资者当时都认为将注入一个优质资产，觉得某上市公司是嫁入豪门，这种情况下，我觉得可能构成信息披露上的误导。这时，有实力的人宣称他买某上市公司的目的，会诱导很多中小投资者看好这家公司前景而追进来购买它的股票。在这种情况下，可能讨论的问题是构不构成对中小投资者的侵权。如果我们有足够的证据来证明缔约过程的东西，根本就没有履行，这就可以讨论是否存在虚假陈述了。这个虚假陈述导致了投资者产生信赖，购买了某上市公司股票，这就有可能使中小投资者权益受损。这时，可能变成了缔约过失引出的侵权责任。

亦有专家认为，受让方和转让方之间是合同关系，如果某上市公司要被注入这么大一个煤炭企业，导致中小投资者有信心预测公司的前景非常好，使之买了股票，最后重组方又不来了，会不会造成我小股东的损失，我觉得，投资损失跟不重组是有关系的，这样的行为是虚假陈述，或者是违反承诺所造成的侵权。我觉得中小股东可以诉。中小股东确实认为承诺与他们持股有关系的话，我认为可以诉的。

其二，资产重组中控股股东/实际控制人违背承诺的法律后果以及可能导致的损害范围界定。

大家认为，对于受让方的重组，我认为它开始确实是准备重组的，但是后来由于种种原因实现不了，原来还准备整体重组的，准备逐步的把它资产注入以后重组，后来因为可能价格的原因或盘子比较小，重组有点困难，他有点打退堂鼓了。它暂缓重组给出的理由，我认为它是有点找借口。因种种原因而难以重组而导致变更，对于这种变更，它必须要承担法律后果与法律责任。同时，如果一开始这种重组本身就是假的，本身就是一种欺诈行为，根本没有的事，纯粹是一种误导市场行为，这就复杂了，既可能是虚假陈述，还可能是操纵市场，这需要监管部门与法律追究了。而侵权责任中所侵犯的是市场利益。

有专家认为，根据证券法律关系，协议收购的目的是为了取得公司的控制权，正常情况下，有的只是合同关系，重组方跟目标公司的其他公众股东之间法律关系较远，但若宣布不重组时，重组方便侵害了目标公司其他股东的知情权，侵害的手段是出现了重大瑕疵，这个瑕疵我个人认为是误导性陈述。目标公司的其他股东原来是局外人，看着原来的大股东把股权卖给重组方，但大家知道，上市公司里面的风吹草动，特别是资产重组的相关陈述，都会对投资者合理的投资判断产生重大的影响，所以，我认为，在信息披露问题上，一定要坚持信息披露的真实性、准确性、完整性，还有及时性，必得性，公平性，从公平性、准确性的角度理解，如果说你一时还没想好，你就做出这种陈述，可以构成误导性陈述，但是并不是说是恶意的，如果是恶意的你知道根本就不想资产重组，依然去做陈述，那是虚假陈述啊！现在还没有证据证明是主观上存在恶意，所以，只能说是误导性陈述。这是关于重组方和目标公司其他股东之间的侵权关系，有此而生了。

其三，关于资产重组中违背承诺发生后可能的法律救济方式。

专家们认为，通过缔约过失来追究责任，一是要确定公司因收购方行为而导致损害，二是陈述本身真实。这才轮第三步，假设前两个条件都能成立，真的是给公司带来损失了，而公司又不诉它时，这种情况下，中小股东倒可以提起股东代表诉讼，但这个大前提一定是公司有损害。该案可在《公司法》中来寻求法律诉讼的途径，一个是21条，一个是152条股东代表诉讼。我们可以以这个案子为例，更好地促进资产重组，抑制市场爆炒行为。在诉讼过程中，应当实行举证责任倒置原则。

有专家认为，如果说有受害股东要起诉，性质上只能列为直接诉讼，个人诉讼，受害的投资者应按照最高人民法院关于虚假陈述的司法解释起诉。同时，下列法条可以考虑。《证券法》193条与69条可以引用，214条也可以引用。对于214条，若收购人利用上市公司收购，损害上市公司及股东利益的，应该承担赔偿责任，我个人觉得，至少214可以抓一下，这是用来解决目标公司的其他股东和重组方之间侵权行为的办法，这是除了股东代表诉讼之外的另一个诉。

其四，关于完善资产重组中控股股东/实际控制人违背承诺的法律监管和制度建设

专家建议，从长远来讲，从制度建设层面上加强今后对证券市场软信息披露的控制和规范。中国证监会对于资产重组信息披露的规定还有待完善，明确以优质资产注入的，标志金额是多大的，对上市公司的盈利能力产生多大的影响，都要说清楚的，哪能大而化之啊，完全可以通过证监会的部门规章及资产重整的信息表格规制来做到。

其他与会者提出，重大资产重组过程当重组方违反前先的承诺而放弃重组的，这种情况下，实际上侵犯了上市公司与中小投资者的权益，从制度上应当建立资产重组保证金制度，到不重组时重组方应该给中小投资者补偿。

法条汇编：

《公司法》21条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》152条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

《证券法》193条：“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。”

《证券法》69条：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”

《证券法》214条：“收购人或者收购人的控股股东，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益的，责令改正，给予警告；情节严重的，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。给被收购公司及其股东造成损失的，依法承担赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”