《银河科技：半路跳出来的上诉案》

（一）关注

银河科技虚假陈述民事赔偿案的进程情况我是通过媒体报道中知悉的，尽管也有投资者来咨询，由于有其他律师在代理，我就没打算参与其中过。2006年上半年起，就有三位上海律师分别公告征集委托代理，尔后，有40余起、起诉额约为200多万元的案件为南宁中院立案受理，2007年间，这些案件纷纷开庭，据说不久又纷纷调解结案，但没有想到的是，居然有一起案件没有调解而由一审法院作了判决，这就是何女士的这一案。

银河科技案能令人关注、进入我视野的原因，既不是北海银河高科技产业股份有限公司（000806）本身，也不是这南宁法院受理的40多起虚假陈述民事赔偿案，而是在广西的银河科技公司前董事长潘琦先生以及围绕他周围、身边的故事与纠纷，潘琦先生同时也是在贵州的长征电器公司及银河系企业的实际控制人。围绕着潘琦先生的故事与纠纷真是迷离扑朔、好生曲折，而且是几条战线交叉展开，极富戏剧性，看起来无关联，在媒体的大量报道中还能找出些相关的端倪，实际上，一连串经久不息的论题是新闻媒体最喜欢的。

例如，2005年11月，“深喉”、长征电器公司前监事李杰斌先生突然向媒体曝光称长征电器（600612）存在业绩造假，此后，上海某律师介入此案并两赴证监会举报，在媒体的勉力追问下，举报材料被公开见报。2006年间，长征电器公司在贵州遵义中院以侵犯法人名誉权而起诉上海某律师，同期，李杰斌先生被贵州警方以涉嫌职务侵占而通缉，李逃逸在外至今，几个月后，长征电器公司又戏剧性地撤了名誉侵权之诉。而2007年7月底，中国证监会则复函否认长征电器公司存在业绩造假。

又例如，从2006年起，长征电器公司与上海华明电力设备制造有限公司之间展开知识产权侵权诉讼与商业秘密侵权诉讼的多起多轮相互对攻，互列对方为被告，甚至通过举报涉嫌刑事犯罪，至今尚未销烟散尽，未见分晓。

再例如，2005年底，银河科技公司完成了股改，可不久，2006年1月10日，《上海证券报》发表文章指出银河科技公司曾涉嫌财务造假，第二天，银河科技公司发布《董事会澄清公告》，承认了上述事实，并确认2004年8-10月间，财政部广西专员办对银河科技公司进行了专项财会检查，发现存在财务造假后要求其整改，北海市政府则对银河科技公司及潘琦等人作出处罚，后来，潘琦先生辞去银河科技公司董事长一职，再后来，一大堆股民委托律师在南宁中院提起了民事赔偿之诉。

还例如，2006年7月，《上海证券报》有文章指认长征电器实际控制人潘琦先生通过大量“拖拉机账户”幕后坐庄长征电器。8月5日，长征电器发布公告，承认了大股东银河集团关联方此前曾违规增持长征电器股票。其间，银河科技公司受到深交所的谴责，长征电器公司受到上证所的谴责，而违规买卖长征电器的行为，则被中国证监会于2006年11月被立案调查，但调查结论或处理意见未见公布。

……

（二）处罚

而关于银河科技公司虚假陈述行为及被处罚的情况，大致如下。

2006年1月10日，《上海证券报》发表《揭密银河系熊市财技》一文，其中部分内容涉及到银河科技公司2003年度虚增销售收入2.63亿元、隐瞒银行借款2.7亿元。

而之前的2004年8-10月，财政部广西专员办对银河科技公司的财务会计信息质量进行了专项检查，专项检查指出了银河科技公司存在的以下问题：1、虚增收入和利润问题，即2002、2003年公司大股东广西银河集团有限公司以现金出资为公司包装了经营业绩，公司通过将与大股东及其关联企业的资金往来确认为收入的方法，虚增销售收入2.63亿元（不含税收入2.25亿元）、虚增净利润4300万元。2、大股东占用资金及银行贷款余额帐实不符问题，即2003年，银河集团经营规模迅速扩张，资金需求较大。考虑到大股东长期以来对公司的支持，公司在不影响正常经营的情况下与大股东发生了资金往来。2003年，大股东占用公司资金累计3.93亿元，其中包括未披露的银行贷款2.7亿元，另1.23亿元记入其他应收款科目。

针对财政部驻广西专员办在检查中发现的部分问题，北海市人民政府遵照广西壮族自治
区人民政府的指示对银河科技公司进行了处理，并于2005年7月出具了内部整改的处理意见，根据自治区和北海市政府的要求，银河科技公司对违规行为进行了整改：1、对于未披露的银行借款2.7亿元，全部在2005年一季度报告中进行了披露。2、大股东广西银河集团有限公司将其持有广西沃顿国际大酒店的95%股权全部转让给银河科技。银河集团用沃顿酒店对银河集团的欠款及股权转让价款抵偿银河集团占用银河科技的资金、填实银河科技2002、2003年因虚增收入而相应虚增的净利润。不足部分银河集团已于2005年4月以现金形式支付到位。3、对公司处罚款10万元。对公司法定代表人、原财务负责人、原财务部总经理分别处罚5万元。4、公司法定代表人在董事会上做了检讨，原财务负责人、原财务部总经理被免除职务并调离原工作岗位。5、公司原财务负责人、原财务部总经理持有的会计从业资格证书和会计师职称证书被发证机关按规定吊销。2006年1月11日，银河科技公司发布《董事会澄清公告》，公开信息披露了上述内容。

同时，财政部于2005年6月8日作出《财政部行政处罚决定书（财监字2005第71号）》，认定华寅会计师事务所有限责任公司在对银河科技公司2003年度会计报表进行审计时，未对该公司的银行帐户、应收帐款有效实施函证其必要的替代审计程序，在未获取充分适当的审计证据的情况下，对该公司虚增销售收入2.63亿元，隐瞒银行借款2.7亿元的报表数据予以确认，发表了不恰当的审计意见。因此，对该事务所予以警告。

由此，曾阅读银河科技公司公开披露文件并购买银河科技公司发行在外的股票的权益受损的投资者何女士等40余人，便纷纷在南宁中院起诉银河科技公司。

（三）诉讼

何女士是位专业人士，兼职从事注册会计师工作，不象一般股民看盘听消息为主、阅读信披材料为辅，她是认真阅读了银河科技公司公开信息披露文件并认真分析过的信息披露内容的。何女士于2007年6月11日向南宁中院提起对银河科技公司、潘琦、华寅会计师事务所有限责任公司的虚假陈述民事赔偿诉讼的，一审案中的原告何女士的代理律师为上海一律师，何女士的起诉金额包括投资差额损失、印花税、佣金和利息，共计为13450.23元。11月16日，南宁中院公开开庭审理此案，在调解未成的情况下，2007年12月20日，南宁中院对该案作出一审判决，即（2007）南市民二初字第115号《民事判决书》，判决认为“何女士并未因北海银河公司的虚假陈述而在从事银河科技股份买卖时发生买大卖小的价格差额而遭受投资利益损失，其所主张的因北海银河公司虚假陈述而遭受的损害遭受的损害并不存在，北海银河公司无须对其承担民事赔偿责任，”由此，驳回了何女士的全部诉讼请求。

何女士不服，认为一审判决的结论与事实不符，与法律规定不符，所适用的计算方法亦不妥当，原审判决应予以撤销，应予以改判，故向广西高院提起上诉，并于2008年4月间，通过他人找到我，希望我作为二审代理人参加庭审，由于接一个半路杀出的一审败诉的案件，我是犹豫良久的，最后，我仔细阅读一审判决书后，发现其计算损失方法上存在可辩之处，故同意为她去一次南宁。2008年5月8日上午，何女士诉银河科技公司等人的二审案在广西高院开庭，我作为上诉人何女士的代理律师出庭，其中，银河科技公司与华寅会计师事务所派代理人出庭，潘琦先生经正常传唤但未到庭。

在一审庭审中，原被告双方确认：虚假陈述实施日在2004年2月10日，即银河科技公司2003年报公布日；虚假陈述揭露日在2006年1月11日，即《揭密银河系熊市财技》文章发布后及银河科技公司《董事会澄清公告》发布日；由此，投资损失计算基准日为2006年3月7日，从揭露日至基准日间的基准价为2.72元/股。经过研究，我认为，这几个时点存在可以商榷之处，由于在一审庭审中原被告双方都已经确认，故法院也没有进行另外的审查和重新认定，虽然我现在讲已是题外话，也不可在二审庭审中变更，但我仍为一审中原、被告双方均放弃权益而扼腕。

2004年8-10月，财政部广西专员办对银河科技公司进行专项财会检查时，发现早在2002年就有公司大股东广西银河集团有限公司以现金出资为银河科技公司包装了经营业绩的问题，这样，虚假陈述实施日就不应在2004年2月10日，而应当在2003年4月18日银河科技公司2002年报公布日，这便整整提前了十个月，这中间可以使原告投资者损失的索赔范围扩大，当然，由于做了确认，原告只能放弃这部分权益了。同时，银河科技公司对于未披露的银行借款2.7亿元，曾于2005年一季度报告中进行了披露，这实际上是对虚假陈述行为的部分更正，而2005年一季度报告公布日为2005年4月28日，故这个日期可以争取认定为虚假陈述更正日，这比现在2006年1月11日的虚假陈述揭露日提前八个月，如果此点成立，银河科技公司有可能少赔不少，但由于银河科技公司已经确认了虚假陈述揭露日，这也等于放弃了权利。当然，虚假陈述揭露日变了，投资损失计算基准日与基准价也跟着将发生变化。

二审庭审中，上诉双方对一审查明的事实无异议，问题主要围绕着一审判决书中的有关内容展开，上诉双方争议的主要焦点为：何女士是否因虚假陈述行为遭受损失，如果遭受损失，其侵权损失如何计算，华寅会计师事务所是否要承担责任。

我作为上诉人何女士的代理人认为，何女士存在因虚假陈述行为遭受损失的事实，经重新计算，何女士的实际损失总额为卜元（与一审起诉金额相近），应由包括华寅会计师事务所在内的各被上诉人赔偿并互相承担连带责任。

我认为：1.一审判决所适用的计算方法先进先出法不当，在最高人民法院司法解释《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第31条中，要求以买入均价与卖出均价相减，并乘以股数，这实际上是会计学上的算术加权平均法的具体表述，先进先出法会得出有利于侵权人（上市公司）而不利于被侵权人（投资者）的计算结果，也与《证券法》及司法解释中保护小投资者其权益的立法宗旨不符。根据算术加权平均法的计算结果，上诉人在虚假陈述实施日（2004年2月10）至虚假陈述揭露日（2006年1月11日）之间买入被上诉人银河科技发行在外的流通股9500股，这中间不应计入也没有计入红股（包括股改对价送股）2888股，上诉人共花费50935.00元，故买入均价为5.362元/股。由于上诉人在虚假陈述揭露日至投资损失计算基准日（2006年3月7日）之间没有卖出过股票，故卖出价按基准价2.72元/股计算。

2.本案中并不存在系统风险因素需要扣除，一审判决没有考虑系统风险因素是正确的，而2004—2006年正是股市从熊市走向新一轮牛市过渡的前期，股市总体开始逐渐走高，但银河科技公司股票却走低，这完全是银河科技公司等虚假陈述行为人引起的，并使何女士等投资者蒙受不应有的损失，对此，银河科技公司等人应向何女士承担侵权赔偿责任。

3.计算投资差额损失时已剔除了红股等，无须再考虑除权与复权的计算。司法解释第34条规定，投资者持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、转增股、配股、增发股、转配股等，不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额。而根据该条的规定，在何女士一案中所有红股、转增股、股改对价送股，既不应计入买入均价的计算范围，也不应计入卖出股数的计算范围，否则，或者会降低投资者的买入均价数值，或者会减少投资者应赔偿的股数数额，而这些都会损害投资者的权益。在何女士的投资损失计算中，既没有将红股入账计入买入均价的范围，也没有出现卖出股权范围中，是完全符合司法解释要求的，因所有红股入账（2888股）都产生于虚假陈述揭露日前并在该日之前卖出，故在卖出股股数范围中应在虚假陈述揭露日之前的时段内剔除而非之后剔除，而一审判决中对红股卖出的剔除的处理与计算不妥当。

在何女士一案中，在虚假陈述揭露日前卖出股权剔除与卖出的红股剔除后，剩余股数5013股，应计入投资损失差额中，即买入均价5.362元/股，减基准价2.72元/股，再乘以5013股，为13244.34元投资差额损失，加上印花税，佣金，利息，合计13701.89元。

由于已经剔除红股，故无须考虑除权与复权的计算了，而在一审判决中，除剔除红股的同时，还进行了除权与复权处理，这样的处理，既不符合司法解释的规定，也与证券投资学原理不合。实际上，司法解释第35条关于已除权的证券计算损失也须复权的表述，是与第34条相配套的，剔除而不冲抵的，则无须复权除权，而已除权而无法剔除时，则须复权。

实际上，何女士一案中的红股入账有两种情况，一是因上市公司年度分红所送红股，来源于上市公司利润与所有者权益，二是股改对价送股，形式近似于红股，但法律来源上不同于红股，只是非流通股股东将自己的权益作为对价送予流通股股东而取得流通权的行为，与上市公司本身无关。我明确表示，上诉人反对将可以扣除的红股计算在内并予以复权的做法，更何况股改对价送红在法理上并非红股。

4．华寅会计师事务所应承担相应的连带法律责任，华寅会计师事务所的行为违反《注册会计师法》、《独立审计准则》及会计行业行为准则，使审计之门不发挥作用，当审计对象提供的会计材料与法不合时，审计单位完全可以出具保留意见的审计报告，甚至拒出审计报告，但华寅会计师事务所根本没有这么做。根据最高人民法院的司法解释，虽然明确会计责任与审计责任应予区分，但并不影响会计师事务所为此承担连带责任，财政部对会计师事务所的行政处罚不仅仅是行业管理，也是证券民事赔偿的依据。

而被上诉人银河科技公司等人则认为，一审判决适当，何女士不存在因虚假陈述行为遭受损失的事实，故无须向其进行赔偿，何女士的上诉请求不妥当。具体为：1.一审判决所适用的计算方法“先买进先卖出，后买进后卖出”的先进先出法并无不当，不同意采用算术加权平均法。2.本案中存在系统风险因素，需要加以扣除。3.计算投资差额损失时必须考虑除权与复权的计算，这是司法解释规定的。4.股改中将对价送股作为红股入账，这是证券市场的惯例。

华寅会计师事务所代理人认为，其不应为何女士的损失承担连带责任，理由是：审计本身存在固有局限，外部审计证据存在瑕疵，虚假陈述在前而审计行为在后，企业的会计责任与会计师事务所的审计责任应予区分，财政部对会计师事务所的行政处罚是行业管理的需要，但它不能作为推断会计师事务所承担民事责任的依据。

最后，上诉双方表达了和解的意愿，同意在法院主持下进行和解，具体待进一步协商。之后，我代表原告何女士同银河科技公司方面进行了多轮谈判，银河科技公司倒不是不同意和解解决，但提出的一个保密条款及违反保密约定赔偿的问题，何女士也提了一个反建议，结果，双方最后没有谈拢而作罢。

2008年9月26日，我收到广西高院的二审判决书，结论是“驳回上诉、维持原判”，二审法院给出的理由如下：（1）二审期间，各方当事人没有提供新的证据，对一审查明的事实没有异议，故二审法院予以确认；（2）二审法院既没有采用原告代理人提出的加权平均价的会计计算方法，也摒弃了一审判决中使用的先进先出法与算术平均法相结合的会计计算方法，而采用了移动加权平均法的会计计算方法，得出何女士的投资超额损失不存在的结论。

这样，这个半路跳出来的上诉案，算了一圈又回到了原地。