据不完全统计,从1993年至今,因操纵市场受到行政处罚与刑事制裁的案例并不太多,只有29件。其中,受到行政处罚的案例有19件,大多数产生于1996至2001年间,第一起操纵市场行政处罚案例是海南省人民政府的李某操纵苏三山股价案,中国证监会作出的第一起操纵市场行政处罚案例是北京金昌投资咨询服务公司、李石操纵郑百文股价案;受到刑事制裁的案例有10件,均发生在2000年后,第一起操纵市场刑事制裁案例是上海市静安区人民法院的赵某操纵莲花味精股价案;没有任何操纵市场民事赔偿被成功提起的案例,2001年间,曾有多位投资者以亿安科技操纵股价提起民事赔偿,未获法院受理。比较著名的案例有:操纵苏三山股价案、操纵琼民源股价案、操纵亿安科技股价案、操纵中科创业股价案、操纵东方电子股价案、操纵徐工股份股价案。2005年发生的操纵股价案有德隆系企业操纵啤酒花等股价案。
所谓操纵市场,是指少数人以获取利益或者减少损失为目的,利用其资金、信息等优势或者滥用职权,影响证券市场价格,制造证券市场假象,诱导或者致使普通投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定,扰乱证券市场秩序。操纵市场行为本质上是一种人为制造的价格垄断行为。《证券法》第77条将操纵市场为归纳四个方面。
在操纵证券市场民事赔偿案件中,操纵市场的责任主体是操纵市场行为人,这可能有上市公司或其董监事、高管人员参与,也可能没有,但很多情况下,同上市公司及内部人员有关联。由于操纵证券市场属于违法行为,而且也是对普通投资者真实获得信息的权利受到侵犯,故应当适用无过错责任原则。
如果行为人在实施了有关异常行为后又无法证明自己具有合法、合理的目的时,便可确认其具有操纵市场的目的和主观故意。
操纵证券市场民事责任的权利主体应当符合下列条件:在一定时段内因操纵市场行为导致权益受损的具有善意或可以推定为善意的投资者(买方或卖方),无论操纵市场期间从事单向证券交易(只买或只卖)还是双向证券交易(既买有卖)的投资者,都可能受到损失,甚至在操纵市场期间之前已经持有证券的投资者,也有可能在操纵市场期间结束后受到损失,他们都应当得到赔偿。在特殊情况下,上市公司可以以操纵市场行为损害了公司利益为由要求民事赔偿。
一般研究认为,操纵证券市场的行为样式包括如下几种:其一,对倒,又称洗筹、虚买虚卖、假装买卖,即同一行为人委托证券经纪公司做同一证券的数量接近、价格相近、方向相反的买卖,以诱使普通投资者跟进。其二,合谋,又称相对委托、联合操纵,即以抬高或者压低某一证券交易价格为目的,行为人与他人通谋,以约定的价格在自己出售或者购买该证券时,要求约定人同时进行反向交易,诱使普通投资者跟进。其三,连续交易,即行为人运用大笔资金,针对某一股票并暗中利用不同的证券帐户在市场上大量买入,其后制造涉及该股票的利好消息和多头行情,在诱使普通投资者追涨跟进后,行为人将所持的股票平仓获利,平仓后导致股价剧烈振荡和下跌时再趁低吸纳,为下一次炒作做准备,如此反复不已,往往操纵市场行为总是同价格与交易量异动相联系的。其四,散布谣言,即行为人恶意虚构事实、提供不实材料并散布一旦公布在短期内将对股价产生巨大影响的谣言、传言,当股价发生涨跌时,其通过逆向交易获利。其五,联合操纵,即由两个或两个以上的人组成临时组织,先通过公开市场以最有利的价格集中买入,通过制造宣传等种种手法促使股价上扬,然后一起以高价卖出。此外,操纵市场行为中还有信息操纵、跨市场交易操纵,以及渲染、拉抬、拉高出货、做尾盘、轧空等行为。
有人曾对操纵证券市场的庄家进行了实证研究,发现庄家的行为特征可概括如下:自买自卖;反复交易;当日内非理性交易;反复转托管;大持仓量;大成交量几种。因此,把具备以下2项特征的看作庄家:自买自卖、帐户之间的反复交易6次以上、当日内非理性交易、反复转托管两次以上、累计交易量前1000名和最大持仓量前1000名。一般来说,庄家操纵一只股票所使用的帐户数为数百个。从证券法上看,庄家就是操纵证券市场行为人的俗称,其游戏规则就是操纵股票价格,其目的就是获得超额利润,庄家无所谓善庄、恶庄之分,做庄行为即操纵市场行为,都是违法行为[1]。
在证券市场中,在反对庄家和做庄的同时,应鼓励发展守法的大投资者、机构投资者和战略投资者,应恰当赋予私募基金与各类投资公司应有的地位,应积极完善做市商制度、做空机制与股指期货制度。投资者及投资行为同庄家及做庄行为之最大的区别在于:守法、合法还是违法、非法;公开、透明还是隐蔽、欺骗;正常投资还是操纵价格;正当利益、正常收益还是不正当利益、超常收益。
操纵市场行为人所实施的行为具有明确的目的性和积极的作为,是确定是否操纵市场必须具备故意的主观要件。
而确定操纵市场中的因果关系难度也很大,由于证券交易通过电脑自动撮合完成、交易者之间无直接联系、大额买卖并非都是操纵市场、操纵市场行为人之间在表面上看来毫无联系且全部交易都以合法的形式出现、某一时点或时段上影响证券价格的因素很多,而且操作市场行为涉及面广、手段隐蔽、若无精密的监察系统无法发现线索,有时,操纵市场中的因果关系只能通过推定来实现,推定的因果关系要求被告必须承担举证责任:某一股票的暴涨暴跌与其大量吐纳行为无关,价格变化因素是由于其它独立因素造成的而与操纵市场无关。在这里,同内幕交易一样,某一时点或时段长短的确定,最终只能由法院根据案件的实际情况确定,因此,时间问题与价格问题可能成为操纵证券市场民事赔偿案当事人双方的争执焦点。
今后,在证券市场金融衍生工具不断创新、现有交易机制不断推出、市场投资主体不断开放的情况下,操纵证券市场行为需要重新认定,例如,证券交易所交易基金(ETFs)、上市型开放式基金(LOF)、各类权证(认购权证、认沽权证和备兑权证)、股指期货、做空机制、做市商机制、合格的境内境外机构投资者制度(QFII、QDII)、相关证券市场同类或同一股票的联动与反向操作、安定操作、大宗交易、股份回购中“安全港”条款等等都要求对操纵证券市场行为加以重新认识,作出合理的界定。
考虑可能起诉的操纵市场民事赔偿案有:
(1)昌九生化(600228)案:2005年8月5日,武汉市中级人民法院对葛建飞等人操纵昌九生化股价作出刑事判决,2002年3月前买入或持有该股票,2002年3月至10月9日间买卖股票发生亏损的投资者,均可提起诉讼,起诉法院在武汉市中级人民法院;
(2)世纪中天(000540)案:2005年10月15日,贵阳市中级人民法院对刘志远操纵世纪中天股价案作出刑事判决,1999年5月10日前买入或持有该股票,1999年5月10日至2003年4月16日间买卖股票发生亏损的投资者,均可提起诉讼,起诉法院在贵阳市中级人民法院;
(3)深南玻A(000012)案;2005年6月16日,武汉市中级人民法院和湖北省高级人民法院分别对邓贵安等操纵深南玻A股价案作出一、二审判决,2000年3月前买入或持有该股票,2000年3月至12月间买卖股票发生亏损的投资者,均可提起诉讼,起诉法院在武汉市中级人民法院,
(4)数家中级人民法院,德隆系企业操纵啤酒花等股票股价案(2005年)。