（这是作者在最高人民法院、清华大学商法研究中心举办的“实践中的公司法”国际研讨会上的发言稿）

修订生效的新《公司法》第一次规定的股东代表诉讼制度，第152条规定，“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面申请监事会或者不设监事会的有限责任公司监事向人民法院提起诉讼；监事会由本法第一百五十条规定情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司执行董事向人民法院提起诉讼。”“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依法依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。” 第153条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”而第150条则规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的应当承担赔偿责任。”由此，构成了我国《公司法》中股东对的诉讼制度的基本框架。

股东代表诉讼制度是当公司权益受到损害，并且公司未追究侵害公司利益人的法律责任时，由股东代表公司对侵害人提起诉讼。其意义在于股东能在特定情形下直接代表公司进行诉讼，不仅是要使公司的损失能够得到补偿或追偿，更要鞭策和警示潜在的侵权人，抑制其违法行为，这对证券市场规范及上市公司治理中尤显重要。在《公司法》中，该制度的构建包括如下方面：一是对提起股东代表诉讼的主体资格作了限制，以保证引进先进的现代公司制度以维护中小股东利益的同时，防止个别股东滥用诉权，损害公司利益。二是对股东代表诉讼设立前置程序限制，只有在公司董事会、股东会或监事会不出面追究责任高管的情况下，才进行股东代表诉讼。三是完善了追究董事和高管人员行为的民事责任追究机制，赋予股东可以为自己的利益的直接诉讼权，加强了事后救济，保护市场主体利益，完善公司制度。在股东代表诉讼制度下，公司受到的损害通常来自两个方面：第一是对公司有控制的人，如公司的董事、高级管理人员、控股股东或实际控制人；第二是与公司有商业交易往来的第三方，如供应商或关联交易人。公司受到的来自上述第一方面的损害可以表现在以下几种情况：（1）公司董事、高级管理人员违反了勤勉义务（“duty of care”），如公司董事、高级管理人员由于玩忽职守给公司造成损失；（2）公司董事、高级管理人员进行内幕交易（ "Self-dealing”)或非法的关联交易，如公司董事使公司以高于市场价的价格购买自己或其家属所控制的其它公司的产品，或者公司董事使公司为自己所控制的其它公司的银行贷款提供担保等；（3）公司董事、高级管理人员为自己确定过高的薪酬；（4）公司董事、高级管理人员抢夺本来属于公司的商业机会。对此，可以通过股东直接诉讼权制度追究公司董事、高管人员的民事责任，追回公司不应有的损失，对外，如果公司不追究公司之外的第三方法律责任，股东可以代表公司起诉第三方。公司受到的来自上述第二方面的损害主要指与公司有商业交易往来的第三方在违反了与公司签订的合同后，公司不对其进行追究，而由股东代表公司起诉该第三方。

实践中，公司和少数股东的共益权受到损害的原因是多种多样的，有的是由于正常生产经营活动所产生的，其所产生的风险应当由公司承担，不能提起股东代表诉讼。能够提起股东代表诉讼的，应当是公司股东认为共益权受到损害为前提，而这种损害必须源于不公平行为，即对外与公司交易当事人之间权利义务失衡，使公司承受大量义务，而关系人只享有权利或只承担较少义务，对内则是公司董事、高管人员或者控股股东行使了不恰当的行为，如利用自己控制公司的优势地位，不顾少数股东的反对，使公司与自己和第三人进行交易，但是如果是公司经股东大会一致同意进行的交易，则少数股东不得行使股东代表诉讼。对此，应当根据我国《公司法》有关条款的基本规定，在制定司法解释时，对损害情形的认定、滥诉的否定、主体资格的确认的做出比较细化的，避免混淆不必要的因法律规定模糊引起的纠纷，区别正常的关联交易与不正当行为、不公平行为之间的差别。

股东代表诉讼提起的原因是第三人侵害了公司股东的共益权，这种侵权直接侵犯了公司的权益，而间接损害了公司股东的权益，上述行为发生后，如果公司能直接补救或纠正，或者主张权利、或者提起诉讼、或者要求撤销民事行为、或者要求承担民事赔偿责任，那么，所述活动就不能行使股东代表诉讼权。只有在公司怠于行使权利或者明确表示不行使权利时，少数股东才能行使相应的诉权。在这需要指出的是，目前我国《公司法》已经对股东代表诉讼规定的前置程序，在实施初期，为了进一步规范公司法人治理，推进公司股东参与，在制定相应的司法解释时，对于前置程序应当做出从宽解释，不应当过于苛求原告股东绝对地履行诉讼的前置程序，可以给予一定的例外情形。

就目前证券市场而言，控股股东、实际控制人或关联交易人侵犯公司整体和中小股东利益的情况不在少数，司法机关和监管部门联手运用行政监管手段和刑事制裁手段，限期解决上市公司款项被侵占的“清欠”活动就是一例，但是，从证券市场法律制度建设和证券市场规范调节的角度，实际上现在还未充分运用股东代表诉讼制度进行广泛的民事诉讼，以通过股东和社会的监督达到规范市场的目的。要解决这一问题，首先，应当有最高人民法院尽快颁布依《公司法》的股东代表诉讼制度的司法解释；其次，应到提升公司股东参与公司治理、依法进行诉讼的认识水平与觉悟，适当进行投资者教育；最后，为了推进股东代表诉讼制度，法院应当改变传统的司法习惯，积极受理和审理这类案件，同时，将这类案件收费标准由传统的按标的比例收费改为定额收费。