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(2015-01-16 17:25:15)
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关于商业银行转让贷款债权的法律探析
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浙江丽州律师事务所 翁月红
浙江金奥律师事务所 朱文杰
【摘要】我国法律法规并未限制商业银行转让贷款债权，一些政策性规范文件对此作了一些规定，但却彼此矛盾者居多，给律师的实务操作带来较大的困难。本文旨在通过案例分析商业银行转让贷款债权的实践意义，讨论我国现行法律法规及国家政府部门的文件的适用与合理性，深入探析商业银行开展转让贷款债权业务的合法性及必要性。同时，在商业银行开展该项业务的操作中，本文提出要注意的一些问题以供借鉴参考。
【关键词】贷款债权转让；社会投资者；转让债权操作
在司法实践中，金融资产管理公司收购国有商业银行不良贷款债权后又再度将受让债权向社会投资者转让的行为在审判中已经没有争议，并且国务院2000年出台的《金融资产管理公司条例》（以下简称“条例”）也对该情形予以认可并作了详细规定。但是该“条例”对双方主体及转让债权的性质均作了限制，具体表现为：转让方只针对的是国有商业银行，而其他的商业银行诸如国有法人单位为第一控股股东的股份制银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储蓄银行等吸收公众存款的金融机构及政策性银行这类非国有商业银行均不在此限；受让方只针对金融金融资产管理公司，其他金融机构、社会投资者均不在此限；转让债权的性质为不良贷款债权，即以银行为借款方的，贷款方未能按照约定期限予以偿还的、或者由于贷款方的原因导致的不能偿还或不可能偿还的贷款，包括逾期贷款、呆滞贷款和呆账贷款。
近些年来，各大商业银行突破“条例”限制、进行债权转让的案例屡见不鲜，并在理论与实务界引起了广泛的讨论。逻辑上列举，突破“条例”限制的商业银行债权转让情形有：国有商业银行将不良贷款债权转让给社会投资者、国有商业银行将所有类型的贷款债权转让给社会投资者、非国有商业银行将不良贷款债权转让给社会投资者、非国有商业银行将所有类型的贷款债权转让给社会投资者四种，其他的情形因不符合逻辑在此不再讨论。能否突破上述限制，使商业银行能够在《合同法》第七十九条的规定下，无障碍转让贷款债权正是摆在我国商业银行前的现实问题，也是律师服务商业银行提出的自由转让贷款债权以互惠贷款双方及债权受让人能否实现的瓶颈问题。
一、商业银行债权转让案例评析
企业A向银行贷款1000万元，A企业的该笔贷款有自己的价值800万元的抵押财产作担保，同时，B企业又与银行签订连带责任保证合同，为该1000万元银行贷款提供连带责任保证担保，在保证合同中有约定银行有权先向A企业实现抵押权也可以直接要求B企业承担连带保证责任。贷款到期后或未到期时，A企业的抵押财产遭受其他债权人查封，A企业无力归还贷款和其他债务。在这个案例中如果保证人B企业按保证合同约定代债务人A企业清偿了1000万元的贷款债务，保证人B企业只取得了向A企业的追偿权而不能取得A企业的抵押物的抵押权。因为抵押权（担保物权）是为担保主债权实现而存在的从权利，相对于被担保的主债权（银行对A企业的1000万元债权），抵押权具有绝对的附从性，如果保证人代偿债务，那么主债权消灭，根据《物权法》第177条的规定，担保物权（抵押权）亦消灭。如果保证人B企业没有承担保证责任，那就必定会受到银行的起诉，会产生不良信用记录，从而影响自身企业的其他银行贷款，还有可能引起连环反应，引起多家企业贷款逾期和信用不良，在这种状态下银行和提供担保的B企业均处于非常困惑的境地。而作为银行来讲，也是不得已而为之，银行要通过实现A企业的抵押物实现债权再要求B企业承担连带保证责任，诉讼时间长，抵押物处置程序繁琐，银行也极不情愿走这样的程序，所以银行一般会要求担保企业B直接承担保证责任。在这样的贷款案例中，银行征询律师的意见时，律师一般会提出银行处理该笔贷款的最佳方案是将银行对A企业的债权和抵押权一并转让给社会投资者，由担保企业B再与受让社会投资者签订补充担保协议，这样既保证了银行在短时间内处理了该笔债务，又减少了担保企业B的损失和信用不良，一举两得。银行亦认可，觉得这个处理方案是最佳方案。
二、有关法律法规的解读
（一）、法律法规。《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。商业银行向社会投资者转让贷款债权显然不是属于上述除外情形中（1）和（2）中的情况，但属不属于上述第3种情形呢？在上述第3种情形中，主要应当审查的根据是《合同法》中规定的合同无效的五种情形，特别是审查是不是存在着《合同法》关于无效合同中的违反法律强制性规定的情形存在。而在我国有关商业银行的法律法规中，均没有在法律条款中有禁止商业银行向社会投资者转让贷款债权的法律禁止性内容。因而，商业银行转让贷款债权的合同行为应视为一般债权让与行为，且合法有效。
（二）、涉及商业银行转让债权的规范性文件。
1、2000年11月1日，国务院颁布施行的《金融资产管理公司条例》，该《条例》主要规范的是国有金融资产管理公司的设置及运行，其中并未硬性规定国有商业银行的不良债权只能向金融资产管理公司出售。而从该《条例》第十一条“金融资产管理公司按照国务院确定的范围和额度收购国有银行不良贷款；超出确定的范围或者额度收购的，须经国务院批准”看，金融资产管理公司对不良银行债权收购范围是受限的，不是说国有商业银行的所有不良贷款债权都必须出售给该国有金融资产管理公司处置。而在以后的运行中，金融资产管理公司在受让债权后再次向社会投资者转让金融债权的情况比比皆是，也为司法实践中认定为有效合同。同时，该条例为了保护国有商业银行的国有资产而不被流失，而限定金融资产管理公司受让且其债权性质必须是不良贷款债权。
2、中国人民银行曾于2001年以批复方式发布了银办函【2001】648号《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》（以下简称“央行批复”）。批复的主要内容为：“根据《合同法》第七十九条关于合同债权转让的规定，商业银行贷款合同项下的债权及其他权利一般原则上是可以转让的，但由于金融业是一种特许行业，金融债权的转让在受让对象上存在一定的限制。按照我国现行法律法规的规定，放贷收息（含罚息）是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。”该批复一方面承认了银行金融债权是可以转让的，但另一方面由于金融债权是金融机构在经营贷款业务中产生的，经营贷款本身是一项特许业务，因此，商业银行在未经许可的情况下不得将金融债权转让给非金融机构（即社会投资者）。”[1] 该批复现已不适用现代市场经济需要，其一是因为如果是等价转让，即没有国有资产的流失，相反则是有效地保护了国有资产；其二是因为该《批复》武断地规定在债权转让中必须考虑收息问题，从而使债权只能转让给具有贷款业务资格的金融机构，这种一刀切式的规定，是明显不合理的；其三是因为在实践中，金融机构的不良债权往往在司法程序中被处置，此种处置的幅度往往因个案、因法官自由裁量而有所差异。[2]然而，该批复虽存有问题，却也不能否认其效力，因而在实践中，该批复尚具有指导借鉴意义，也是商业银行转让贷款债权面前的政策障碍。
3、2009年2月5日，中国银监会办公厅针对广东银监局请示作出的《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》，银监办发【2009】24号，明确答复：你局《关于商业银行将债权转让给个人有关问题的请示》（粤银监报【2009】5号）收悉。经研究，现就有关问题批复如下：一、对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。二、转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非像社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让人无须具备从事贷款业务的资格。三、商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序。四、商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允价格，接受社会监督。五、商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当向银监会或其派出机构报告，接受监管部门的监督检查。银监会批复内容完全推翻了此前央行批复的限制性规定。银监会政策法规部人士撰文解释为，从法律上看，以营利为目的，从事向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，可以界定为需要贷款业务资格。但是，一笔贷款已经发放，债务人已经是一个固定的借款者而不是不特定的公众，该笔资金可能已经成为借款者购买的设备和厂房，此时要求该笔贷款债权的受让人具有贷款资格已经很难有意义。[3]并且，该批复对银行的性质及贷款债权的性质并未作出限制，由此可见，任何商业银行均能转让贷款债权。
虽然中国银监会已经取代中国人民银行履行对银行业机构的监管职能，但商业银行对直接转让给社会投资者金融不良债权的态度仍是比较谨慎的。而且从效力等级上来说，央行批复尚未废止，而中国人民银行又与中国银监会为同级部门，因此谁的批复更有效力需要两个部门的共同上级部门进行裁决。目前，对两个部门的不同说法并无更权威的解释。[4]
4、2009年3月30日，最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第10条规定：“金融资产管理公司转让已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权的，人民法院应当根据债权转让合同以及受让人或者转让人的申请，裁定变更诉讼主体或者执行主体。”第11条规定：“国有银行向金融资产管理公司转让不良债权，或者金融资产管理公司受让不良债权后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》。”最高人民法院的这两个文件主要解决的是金融资产管理公司从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购来的不良债权在处置过程中出现的国有资产流失等问题所作出的司法审判政策回应。《纪要》中关于金融资产管理公司转让不良债权列举了11项情形，人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。[①]从这些规定可以看出，最高人民法院对金融资产管理公司在受让债权后再次向社会投资转让债权的法律行为在不存在损害国家利益和保障国有资产不流失前提下，明确认定再转让债权的行为是合法有效的行为，是受法律保护的。这也从另一个方面说明，最高人民法院对金融债权转让过程中无效合同的认定主要还是侧重于是否导致国有资产流失和几种为社会特别关注的受让主体的禁止上，这些禁止性规定实际上也是散见于公务员法和国有资产管理办法等法规里的，对于一般的社会投资者并未作禁止性规定。因此笔者认为这实际上也是肯定了商业银行向社会投资者转让贷款债权的合法性。
三、商业银行转让贷款债权的综合分析
（一）、商业银行转让贷款债权的法律规范总结分析
综合上述有关法律法规及规范性文件的相关规定，中国银监会、中国人民银行、财政部、最高人民法院等有关机构均明确对商业银行贷款债权直接转让与社会投资者的态度。目前，中国银监会对此持肯定态度，但中国人民银行、最高人民法院并不赞同，财政部从保护国有资产角度也持反对态度。其实具体而言，央行、最高人民法院以及财政部也仅仅对国有商业银行转让贷款债权持否定态度。既然国家有关管理部门对此问题未统一意见，各大国有商业银行在开展类似贷款债权转让业务时，如不能很好地兼顾国家、集体的利益，审慎对待国家各部门的相关意见，那么此类业务风险极大。而从近几年法院类似的判决来看，一旦债务人起诉主张转让债权让与无效，如此“敢吃螃蟹”的国有商业银行往往承担着败诉的结果。因而，律师在服务商业银行进行转让贷款债业务时，应审查该商业银行是否为国有商业银行，鉴于国有商业银行的国家政策性文件较为繁杂且更新较快，律师也应该时刻关注政策变化以更好地服务商业银行。
总而言之，在现行法律规范下，一方面，国有商业银行不能在“条例”规定的范围外开展贷款债权转让的业务。但随着中国资本市场的多元化发展，民间资本越来越多的希望参与商业银行金融不良资产的处置，今后这方面的需要会越来越多。因此，国家有关管理部门会尽快统一意见，为开辟商业银行金融不良资产处置新道路提供条件。另一方面，相比之下，非国有商业银行开展贷款债权的转让业务，国家政策环境要宽松的多，非国有商业银行并不需要考虑国有资产是否流失的问题，因其自身是自负盈亏的法人组织，其开展业务造成的风险完全是由银行个人或法人股东承担，由此，笔者认为，贷款债权的转让已与面向公众的金融服务脱离关系，已跳脱金融业准入限制，这一点在非国有商业银行中体现的尤为明显。所以，非国有商业银行可自由地开展贷款债券的转让业务。
（二）、商业银行转让贷款债权的价值分析
商业银行在借款人未能依照银行贷款合同约定向银行还本付息或出现银行有权提前收回贷款的情况下，为降低收贷成本将该借款债权及抵押权按与原借款债务人贷款合同约定的本金和利息包括抵押权一并转让给社会投资人。银行贷款债权受让人取得银行贷款债权是在向银行足额支付其与原借款债务人借款合同约定的全部对价的基础上而形成，银行的放贷利益风险不仅有效地转移到了受让人的身上，而且并无任何合同损失，根本就不存在国有资产流失或国家利益、社会公共利益受到威胁的可能。反而是为商业银行及时、有效化解自身放贷风险的民事权利行使提供了一条便捷、高效的通道。另外，作为原借款债务人来说，向商业归还债务也是法律义务，向商业银行的债权受让者履行还款义务也是法律义务，并未因此而加重原借款债务人的法律责任和负担，反而给原借款债务人处理债务带来法律上的便利，因为商业银行的金融债权是绝对不能放弃诉讼权利的，而普通社会投资者受让债权后可以根据自己的购买债权的成本、收回债权的难易程度进行充分考量，并最终作出决定，既有利于及时解决纠纷，又有利于案件执行。
（三）、商业银行转让贷款债权的市场经济角度分析
目前金融市场间接融资比重过高，商业银行承担了全社会绝大部分的融资任务，
而它自身的不完善必然加大整个金融体系的风险。[5]正是因为如此，商业银行的债权转让市场不能禁锢，现阶段，商业银行的融资和贷款业务已向市场化长足发展，对于商业银行来说，融资业务较贷款业务的风险要小得多，贷款业务如不能合理转嫁风险，那商业银行由此风险造成的损失将是巨大的。实现资源的优化配置是我国设立市场经济的初衷，商业银行在贷款业务中亦要逐渐在贷款债权上实现优化配置，让市场中的各个主体参与进来，使参与进来的主体各取所需，并且充分应用市场自身的价值曲线调节市场供求，转让贷款债权的价值利用市场供求进行调整。
贷款债权的转让是商业化市场交易行为，应当遵循市场运作和市场竞争的规律和法则，债权受让人的商业风险与机遇同在。其有可能将受让债权全部实现为现实的财产利益，也可能由于固有风险而颗粒无收、得不偿失。债权受让人行使债权获得较高收益，可能是由于其所掌握的，债务人的独特财产信息，可能是由于转让债权后债务人经济状况、偿债能力的变化，也可能是转让债权过程中存在着的违规操作而致债权被低价转让。无论何种原因，只要债权受让人没有参与转让方的违规操作，而且对转让方违反法律法规操作的情形不知情，就应当认定债权转让合同或者行为有效。由于受让方获得较高回报是在债权转让合同履行完毕后发生的事实，嗣后事实不能成为订立合同时显失公平的事实依据。[6]
随着我国市场经济改革不断深入，贷款债权转让的市场必将更加开放，国家政策必将进行调整以有利于这一市场的发展。
四、在商业银行转让债权操作中需要考虑和注意的若干问题
（一）、保证合同一并转让的问题
商业银行向社会投资者转让金融债权后，如原借款合同或保证合同中未约定禁止债权或保证债权转让条款，其保证债权也一并转让。这在合同法第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”及《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中均有规定，争议不大。
（二）、抵押合同一并转让的问题
商业银行向社会投资者转让金融债权后，如原借款合同或抵押合同中未约定禁止债权转让或抵押权转让条款，其抵押权也一并转让。这在《物权法》第一百九十二条有明确规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。但如果商业银行与原借款人签订的是最高额抵押合同的话，就必须特别要注意《物权法》第二百零四条和第二百零五条的规定，《物权法》第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。所以在最高额抵押权其债权金额未确定前，存在着抵押权转让的风险。在这种情况下就应当在转让前向相关债务人、担保人等发出宣布提前到期、最高额抵押合同决算期届至的通知并取得通知送达的证明等手续，以使最高额抵押担保的不特定债权特定化。主要依据是《物权法》第二百零五条和《物权法》第二百零六条的规定精神处理。《物权法》第二百零五条规定最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。《物权法》第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。并应当保存好确定债权金额的相关证据材料。
（三）、债权转让、抵押权转让通知的问题
我国合同法第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”从谨慎性角度考虑，也要对保证人和抵押人履行通知义务。而对于国有商业银行转让不良债权给金融资产管理公司的，有特殊规定，即最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有商业银行不良资产形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第一款规定：金融资产管理公司受让国有商业银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行人《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。
（四）、办理抵押权转让变更登记的问题
有的律师认为由于未办理抵押权变更登记手续，抵押权是转移不了的，因为他项权证上抵押权人仍然是商业银行，商业银行消灭债务后，抵押权也就消灭了。我认为这样的观点是错误的。抵押权依附的是债权而非抵押权人，转让债权，只是变更人债权主体，并未消灭债务。我国《担保法》仅规定了抵押权不得与债权相分离而单独转让或作为其他债权的担保，并没有要求随债权所转让的抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更登记手续。虽然根据我国《担保法》第41条和第42条的规定，用房地产作抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；但这条规定应是关于设立房地产抵押权的强制性规定，而非对房地产抵押权转让的强制性规定。抵押权的转让，是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并非重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权，只是由于债权发生了转移而致使抵押权也随之发生转移而已，针对主债权而设立的抵押权应当继续存在，无需重新办理抵押登记手续或抵押权转移登记手续。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第72条第1款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条也明确规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”从这些规定的立法意图和立法精神应当可以看出，在抵押权随主债权转移后，受让人即可依法取得主债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效，无需重新办理抵押登记。如果要求转让抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更手续，则实际操作中往往会因抵押人不肯再次合作而使抵押登记的变更手续很难顺利完成，这样抵押权便难以有效转让了，抵押权转让的规定便会形同虚设，没有实际意义了。
浙江丽州律师事务所，翁月红，联系方式：13905892983
浙江金奥律师事务所，朱文杰，联系方式：13494055560
【参考文献】
[1] 吴蓬生：不良债权研究—兼论金融债险规避法与资产管理公司，中国政法大学博士论文，2000
年3月。
[2]
陈军朝，李亚兰：银行可将债权转让给非金融机构，中国城乡金融报，法制周刊，2006年3月22日第003版。
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赵丽萍：资产证券化资产转移的法律问题研究，中国政法大学硕士学位论文，2004年5月。
[4] 徐顺雄：
论我国商业银行金融不良债权的转让，上海交通大学法律硕士学位论文，2010年5月。
[5] 许建明:上海金融报，理论，2003年08月30日第008版。
[6] 夏林林:
审理涉及金融不良债权转让案件相关法律问题研究，法律适用，2009年第2期，第38页。
[①] 1、债务人或者担保人为国家机关的；2、被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的；3、与受让人恶意串通转让不良债权的；4、转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的；5、实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定的；6、根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的；7、根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的；或者公开招标中的投标入少于三家（不合三家）的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的；8、根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的；9、受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；10、受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的；11、存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。
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