代理意见

一、药家鑫的遗嘱客观存在

    通过上次当庭质证，被告对原告提供的“药家鑫之父药庆卫”微博的真实性、相关性、合法性予以认可，确认这些微博都是被告所写，而正是在这些微博当中，明确写着“二审结束后，药家鑫留下两条遗愿”、“这是药家鑫最后的愿望”等语，对于药家鑫来说，一审判处死刑，二审维持原判，案件进入死刑复核之后，他明白一旦最高法院核准，自己必然要被执行死刑，此时此刻，对于自己杀害张妙给原告造成的痛苦和损失，药家鑫深深感到后悔，于是立下了被告在微博中公布的遗嘱。

    虽然被告在微博中没有使用遗嘱一词，但药家鑫的“两条遗愿”和“最后的愿望”必然需要相应的表现形式被告才能得知，这种表现形式就是遗嘱。对于药家鑫来说，他没有人身自由，他的遗嘱可以是口头形式，也可以是书面形式等等，如果什么形式的遗嘱都没有，那么被告如何知道药家鑫有“两条遗愿”？又如何知道药家鑫有“最后的愿望”？

    被告所写微博虽然不是遗嘱本身，但却再现了遗嘱的客观内容，证明了药家鑫遗嘱的客观存在。由于药家鑫的遗嘱内容是被告对外公布的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔２００１〕３３号】第七十五条规定： 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

    根据上述司法解释，结合本案实际，应当推定被告为遗嘱持有人，被告否认遗嘱存在，其主张依法不应采信。相反，可以认定被告主张成立。

二、药家鑫的遗嘱内容具体明确

    2011-5-31 01:19，被告写到：“二审结束后，药家鑫留下两条遗愿：一是让我们看望一下张妙的父母，二是让我们看望一下张妙的孩子。2011年5月26日，在律师的陪同下，我们看望了张平选夫妇及张妙的孩子，并给张平选留下20万元现金，做为他们养老之用。”

    客观上，2011年5月26日，被告在药家鑫的两个律师陪同下来到张平选家，留下20万走了，当时被告说没有什么条件，可是随后，被告又让两个律师找张平选签署对药家鑫的“谅解书”，张平选不愿意谅解药家鑫，只好将该20万邮寄退回药庆卫。

    2011-6-5 12:33 被告写到：“张妙，端午节到了，因为犬子药家鑫犯下了滔天罪行，让你们家阴阳相隔已经半年多，我们夫妇无论如何也弥补不了你们家受到的伤害！5月26日去看望了你的孩子和父母，他们都很可怜非常需要帮助，我们临走时留下20万块钱，我们这样做不敢奢求你和你们家能原谅我们，但请你在天之灵能宽恕药家鑫！”

    从上述两条微博可以看出，一方面，被告认可药家鑫的遗嘱，另一方面又不待药家鑫的遗嘱生效，就提前去执行药家鑫的遗嘱，其目的是换取原告对药家鑫的谅解。也正是被告的这种行为，很容易让人误解20万是药庆卫对张平选的“赠与”行为。

    2011-6-5 12:35，被告写到：“现在这20万也被你父母不知出于何故退回来了，我们也会把这20万用专门的账户存着留待你的父母和孩子将来确实需要的时候再来拿，因为这是药家鑫最后的愿望，做父母的一定会去完成。张妙，你放心吧，我们一定会尽全力帮助你的父母和孩子，愿你早日安息，落土为安！”

    该条微博非常清楚地表明：20万是药家鑫的“最后的愿望”，当然也就是“遗愿”，其法律性质就是遗赠，20万的受遗赠人是本案三原告。

三、药家鑫的遗赠基于被告的赠与

    首先，药家鑫提出要给原告20万元的愿望之后，因为他没有人身自由，也不一定有那么多钱，所以必须要有被告的承诺及践行，药家鑫的愿望才可能实现。从合同关系的角度出发，药家鑫提出让被告拿出20万替自己送给原告，是要约，被告表示“一定会去完成”，这就是承诺。这种要约和承诺，在药家鑫与被告之间形成了赠与合同关系。随后，在药家鑫执行死刑之前，被告将20万专户存储，完成了赠与合同的履行。

    尽管这20万也许现在仍然在被告的名称之下，但它已经作为一笔专门款项从被告的财产当中剥离，不再是被告的财产。因为本案的特殊性，该款不一定转存到药家鑫名下，但是，在药家鑫还活着的时候，它已经成为药家鑫的合法财产，换言之，该20万的所有权和处分权已经属于药家鑫。在药家鑫被执行死刑后，该20万成为药家鑫的合法遗产。所以，赠与关系发生在药家鑫与被告之间，而不是发生在被告与原告之间。

    其次，被告在微博中表示，会将该20万专户存储，让原告需要的时候去拿，被告一定会完成药家鑫的“最后愿望”，这些不但表明了被告对药家鑫遗嘱的认可，还表明了被告遗嘱执行人的身份，也表明了作为遗嘱执行人一定会执行遗嘱的态度。

四、药家鑫的遗嘱合法有效

    《中华人民共和国继承法》第十六条规定： 公民可以立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

 公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

    前面已经论述，该20万属于药家鑫生前以接受赠与的方式合法取得，其再通过遗赠的方式处分给原告，其意思表示真实、明确，合法。

    法律禁止的是立遗嘱处分他人财产，但本案中，20万元是药家鑫合法取得，这跟药家鑫是否有收入无关。

五、原告主张权利并未超过法定期限

   《继承法》第二十五条规定：受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

    被告虽然在2011年5、6月就发布了微博，但原告在2012年1月才得知这一情况，随后就表示接受并在2012年2月27日提起诉讼，并未超过两个月的期限。

    被告以微博的方式公布药家鑫的遗嘱，目的应该是希望原告看见或者别人看见后告诉原告。

   张显将被告的上述微博转告原告是善意行为，而不是被告所说的“再次撕裂两家人的伤口，为自己的名誉权官司解套”。

    综上，药家鑫遗嘱客观存在，其遗赠内容具体明确且合法有效，被告公布药家鑫遗嘱的高尚行为得到了社会的普遍认可，但高尚的行为同样需要落到实处。恳请法院判令被告将20万遗赠款交付原告。

                原告代理人：雷捣

                  2012年4月27日