建筑施工合同中“实际施工人”范围的司法界定

               作者：中国股权布局控税设计专家    肖太寿博士  （微信号：xtstax）

“实际施工人”这一概念出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25）中，但没有准确的定义。具体规定及其分析如下：

1、法律依据及其分析

根据法释【2020】25第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，而签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。基于此条的规定，从文义上解释，借用资质的单位或个人为“实际施工人”。

法释【2020】25第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”该条司法解释的法律依据是《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第六十六条和第六十七条。

《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任……”这是总承包人和分包人承担连带责任作为共同被告的法律依据。

《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《建设工程施工合同司法解释（一）》第七条的法律依据，该条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”以上两条法律依据的规定，是出借资质的单位和借用资质的实际施工人承担连带责任做共同被告的法律依据。

《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的……承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”该条法律规定是总承包人、分包人转包或违法分包建设工程与实际施工人承担连带责任作为共同被告的法律依据，这里的实际施工人包括非法转包的承包人和违法分包的承包人。因而，本条的实际施工人包括借用资质的单位和个人、非法转包的承包人、违法分包的承包人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《最高法院民一庭：2021-2022年关于建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要汇总》明确：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25）第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。

该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

  因此，法释【2020】25）第四十三条规定的“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“实际施工人”不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25）第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”基于以上两条司法解释的规定，“实际施工人”仅指非法转包的承包人和违法分包的承包人。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部【2004】第124号令）第5条，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条第2款，严禁个人承揽分包工程业务。因此，严禁个人承揽房屋建筑和市政基础设施工程的专业工程分包和劳务作业分包业务。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第12条第（五）项，专业作业承包人将其承包的劳务再分包的是违法分包行为。基于以上行政性规章的规定，建筑劳务公司（专业作业承包人）将劳务分包给劳务包工头或个体工商户的行为是违法分包行为。

最高人民法院民事审判第一庭 编著《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》明确指出：对于将来的劳务分包合同纠纷案件，如果劳务分包企业不具有相应资质，依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效。

因此，最高法民一庭已经明确：劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形。

《申长松、重庆市桓大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【最高人民法院（2021）最高法民终727号】》裁判要旨：被挂靠方不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。

2、“实际施工人”范围的司法界定结论

基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25）第一条第（二）项，第十五条，第四十三条，第四十四条，《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第六十六条和第六十七条的规定分析。“实际施工人”的司法界定为如下三种情形：

第一种实际施工人：非法转包中的承包人；

第二种实际施工人：违法分包中的承包人；

第三种实际施工人：借用资质（挂靠）的单位或者个人。