建筑企业联合投标的法律、税务风险及管控

 

（原创，转载必须注明出处，转载格式：作者：肖太寿  文章来源：肖太寿财税工作室.）

    所谓的联合投标，是指具备承担招标项目相应能力的两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交给招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。实践中，联合投标处理不当，将存在一定的法律和税务风险。具体分析如下。

   （一）联合投标的相关法律规定

    根据与联合投标相关的法律规定，总结如下。

    1、联合体只能以一个投标人的身份共同投标，中标后，联合体各方应当共同与招标人签订合同。

根据《中华人民共和国招标投标法》 第三十一条和《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委第30号令）第四十二条的规定 ，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

     2、同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级，并按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

根据《中华人民共和国招标投标法》 第三十一条和《中华人民共和国建筑法》第二十七条的规定，联合体联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

    例如，要采购一个空调，空调到现场去安装，招标文件要求具有建设部机电安装资质。假设以联合体形式参加投标，其中A是卖空调，没有建设部机电安装资质，B是安装空调，具有建设部机电安装资质，分工协议里明确写明由B负责安装，那这家联合体就满足招标文件。但如果这家联合体在分工协议里没写谁来具体承担安装工作，那按照就低不就高的原则，这家联合体就不满足要求。所以共同投标协议里的分工很关键。

    又例如，含有钢结构建筑的总承包招标，投标人A是建筑施工一级资质，同时其还具备钢结构的二级资质，投标人B是钢结构一级资质，两家组成联合体各自来投标。投标时，A 又把其钢结构的二级资质也放到投标文件里了，那么按照就低不就高的原则，这家联合体就应该按照钢结构的二级资质来认定，结果这家联合体不符合要求。要保证该联合投标有效，满足投标要求，投标文件里面不放A的钢结构二级资质。或者在联合投标协议中的分工协议里面明确钢结构部分是由B来做，那么即使A在投标文件里附了一个钢结构的二级资质，仍然是符合招标文件要求的。

 

3、联合体各方签订的共同投标协议连同投标文件必须一并提交给招标人。

根据《中华人民共和国招标投标法》 第三十一条的规定，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。

4、联合体投标必须指定牵头人，向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书，并以牵头人名义向招标人提交投标保证金

根据《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委第30号令）第四十四条和四十五条的规定，联合体各方应当指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。

 

5、联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效

根据《招标投标法实施条例》第三十七条第三款规定：“联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效” “同一招标项目”是指同一项目合同。如总承包项目只有一个整体工程项目，也即只有一个合同，这样的招标项目是“同一招标项目”;又如一个整体工程项目分多个标段，也即每一个标段都是一个合同时，各标段都为“同一招标项目”。因此，如一个项目分四个标段招标时，A公司在二标段与其他人组成联合体投标，又单独在一标段投标时，这是在不同的标段投标，也即不是在“同一招标项目“中同时投多个标，这样的投标是有效的;如果A公司在二标段与其他人组成联合体投标时，A公司又单独在二标段投标，这即在“同一招标项目”，即同一个招标合同中投两次标，是无效的投标行为。

     5、联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效

    根据《招标投标法实施条例》第三十七条第三款规定：“联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效” “同一招标项目”是指同一项目合同。如总承包项目只有一个整体工程项目，也即只有一个合同，这样的招标项目是“同一招标项目”;又如一个整体工程项目分多个标段，也即每一个标段都是一个合同时，各标段都为“同一招标项目”。因此，如一个项目分四个标段招标时，A公司在二标段与其他人组成联合体投标，又单独在一标段投标时，这是在不同的标段投标，也即不是在“同一招标项目“中同时投多个标，这样的投标是有效的;如果A公司在二标段与其他人组成联合体投标时，A公司又单独在二标段投标，这即在“同一招标项目”，即同一个招标合同中投两次标，是无效的投标行为。

（二）联合体中标的法律风险

     《中华人民共和国招标投标法》（1999年颁布）第48条第一款规定：“ 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”《建设工程质量管理条例》（2000年颁布）第78条第（二）项 规定：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”

    根据以上法律政策的规定，联合投标的法律风险主要体现为：参与联合投标的各方共同签订的共同投标协议没有提交给招标人，而且没有共同与招标人签订合同，而是联合体内的牵头人与招标人签订总承包合同，然后联合体成员与牵头人签订分包合同是一种违法分包行为。

   [案例分析：A公路工程局有限公司与辽宁交通建设集团有限公司建设工程施工合同的法律风险分析]

   1、案情介绍

 

　　招标人辽宁公路建设局的招标文件中规定“投标人最多只允许中1个标，投标人应独家参与投标，本项目拒绝联合体投标，本项目禁止转包和违规分包”。辽宁交通建设集团有限公司（以下简称辽建集团）与A公路工程局有限公司（以下简称A）签订《合作投标协议书》，合同部分约定如下：

　　第一，双方共同投标辽宁环线高速本溪至辽宁段路面工程第一、二、三合同段；铁岭至朝阳高速阜新至朝阳段路面工程第一、二、三、八合同段；双方同意以辽建集团名义参加投标，如工程中标则辽建集团为中标工程总承包方，与业主辽宁省高等级公路建设局（以下简称辽宁公路建设局）签订承包主合同，双方共同协商处理与业主合同的一切事宜；

　　第二，在辽建集团监督管理的原则下，辽建集团根据主合同文件精神与A签订《联合施工协议书》，并将全部中标工程的49％交由A进行实施；A同意向辽建集团交纳施工总金额1％作为项目管理费；

　　第三，《合作投标协议书》签订后，A应以现金方式出具人民币1400万元汇入辽建集团帐户内，供辽建集团做上述项目的投标保证金使用；若工程中标，辽建集团与A签订《联合施工协议书》；若工程中标后，因辽建集团原因未能与A签订该工程的《联合施工协议书》，属辽建集团违约，辽建集团应向A支付中标有效清单总金额10％违约金等条款。

 

　　签订《合作投标协议书》当日，A汇入辽建集团帐户1400万元。辽建集团将1400万元汇入业主帐户，用于7个标段的投标保证金，每个标段的投标保证金200万元。一个月后，辽宁公路建设局向辽建集团发出中标通知书，辽建集团为铁岭至朝阳高速阜新至朝阳段路面工程第一合同段中标单位，中标金额约2.1亿元。

辽建集团中标后，未与啊签订《联合施工协议书》，亦未将工程49％交给A施工。辽建集团于后来退还A1200万元和200万元。将辽建集团诉至法院，要求判令辽建集团立给付A违约金9564877元。

请分析A与辽建集团签订的《合作投标协议书》是否合法的联合投标，A有没有权利要求辽建集团给付A 9564877元违约金？

   2、法律分析

  （1）A与辽建集团签订的《合作投标协议书》的法律性质的分析

   A和辽建集团签订的合作投标协议的意思表示是以辽建集团名义参加投标，中标后将全部中标工程的49％交A施工，A向辽建集团交纳管理费。该协议形式上为合作，但在辽建集团参加投标过程中，双方未按法律规定签订共同投标协议，也未将共同投标协议提交招标人，中标后亦未共同与招标人签订合同。辽建集团中标后，A也未按法律规定共同与招标人签订合同。故双方签订的合同实际是工程分包协议，该分包行为非经建设单位认可，违反法律强制性规定，属违法分包。

   （2）A与辽建集团签订的《合作投标协议书》是否合法有效的法律分析

建设单位辽宁公路建设局在招标文件中规定拒绝联合体投标，不允许重复中标。A和辽建集团对此均是明知的，双方签订合作招标协议，就是为了规避建设单位的要求，是一种恶意串通行为，侵害了建设单位的合法权益，再加之双方签订的合作投标协议书实属违法分包协议，据此应当确认A和辽建集团签订的合作投标协议无效。

（3）《合作投标协议书》无效后，其违约金条款是否支持的法律分析

A依据无效的协议请求辽建集团支付违约金于法无据，不应得到支持。鉴于A已向辽建集团提供1400万元的投标保证金，辽建集团也实际使用保证金进行投标，故辽建集团应赔偿使用A投标保证金期间的利息，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率赔偿A利息损失。

   （三）联合中标的税收风险

1、 存在虚开增值税发票的涉税风险

在联合投标操作业务中，某施工单位（一般是联合体中的牵头人）与其他单位组成联合体，以联合体名义对外投标并与业主签订承包合同，总承包合同或投标函、中标通知书中明确联合体各方的承包金额。 牵头人与联合体各方不签订分包合同。在这种合同流的情况下，根据增值税抵扣的“四流统一”的要求，联合体的牵头人及其他各方都应各自分别与业主进行工程结算， 各自向业主开具增值税发票，业主应分别向牵头人和联合体的其他各方支付工程款。可是，实践操作过程中，往往出现以下资金流、票流、应税劳务流与合同流不统一的现象：业主只对联合体中的牵头人验工计价、收取发票并拨付款项，该牵头人向联合体的其他单位再行验工计价、收取发票并拨付款项。此种模式下，由于联合体中的牵头人没有跟联合体中的其他各方签订分包合同，结果出现，资金流向、发票流向、应税服务流向与合同内容不一致，向业主开具的增值税专用发票相关内容与应税服务不符，存在虚开发票的重大涉税风险。

2、资金流与、票流、应税服务流和合同流不一致，不能抵扣增值税进项税额的税收风险

在联合体投标的实践业务中，基于联合体名义对外投标并与业主签订承包合同，总承包合同或投标函、中标通知书中明确联合体各方的承包金额。也存在另外一种现象：联合体中的牵头人和其他各方分别与业主进行工程结算， 各自向业主开具增值税发票，但工程款由业主全部向牵头人支付，然后，牵头人代替业主分别再支付联合体中的其他各方。这种工程款支付模式，即联合体中的牵头人代业主支付联合体其他各方工程款的模式，结果出现了资金流与、票流、应税服务流和合同流不一致，根据国税发【1995】192号）第一条第(三)项和国家税务总局公告2014年第39号的规定，不能抵扣增值税进项税额的税收风险。

   （四）联合投标的法律和税收风险管控

1、法律风险管控要点

第一，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力和相应的勘察、设计、施工、监理资格条件；由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级及承揽工程。

第二，由于联合体投标未附联合体各方共同投标协议的，评标委员会一般将按照废标处理，所以联合体各方应当签订联合投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将联合投标协议连同投标文件一并提交招标人。

第三，联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。

第四，联合体对外应以一个投标人的身份共同投标。联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。

第五，在提交投标文件时，应一并提交联合体各方签署的有投标人公章和法定代表人印章的联合投标协议。

2、税收风险管控要点

   为避免税收风险，采用以下管控要点。

  （1）联合体与业主签订联合体合同时，应在联合合同中明确联合体各方的工程界面和各自金额。施工过程中涉及联合体各方之间工程界面和金额的变动时，建议补签联合体协议，以保证各自开具发票的金额、收到的款项和合同内容一致，进而符合增值税征管要求。

（2）为保证联合体项目符合增值税的征管要求，必须采用以下策略：

 ①资金流向方面：联合体业主分别付款至联合体各方；

 ②发票流向方面：由联合体各方分别开具发票给联合体业主；

     ③计价方面：联合体业主分别对联合体各方计价。