【新闻观察】

【核心提示】——“交通肇事后报警并在现场等候处理的行为，不能认定为自首； 而对于交通肇事逃逸后向有关机关投案，并如实供述犯罪事实的，可以认定自首。”8月27日，浙江省高院出台的《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》(以下简称《意见》)中关于交通肇事处理意见一经媒体报道，立即引来各方关注，特别是《意见》中 “交通肇事后报警不能认定自首”的规定更是引起了广大网民的热议与质疑。

                                                             ——《中国新闻网》

   高峰：无法律效力的法规是“潜规则”

◎文/高峰

交通部管理干部学院政法教学部主任张柱庭教授：浙江省高院出台这一规定的权力，因为按照我国法律，省高院是没有法律解释权的，因此浙江省高院也就无权出台这种规定在全省交通肇事案中执行。“即使是内部指导意见，也不应当向社会发布，从而对公众产生误导。”张柱庭教授认为浙江省高院出台的这项规定不具法律效力。对此，邬明安教授也表达了同样的观点：“浙江省高院的上述意见属于适用于本地区的内部司法规范，不能与刑法和司法解释规定相背离。”

据悉，该《意见》只规定了“不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为自动投案，从而认定被告人自首”与“交通肇事逃逸后向有关机关投案，并如实供述犯罪事实的，可以认定自首”这两种情况，而忽略了其他情形，如肇事者肇事后不履行保护现场、抢救受伤人员并报警的义务而离开现场去投案，或肇事后履行报警义务但并不在现场等候而去投案。“如果这些情况因符合自首的条件而应认定为自首，那岂不更应当把'肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为'认定为自首？”

笔者曾记得，2006年6月1日，江苏省公安厅出台了《江苏省关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》，正式实施的第6天后，这粒“小石子”引起了多大波澜。

《江苏省关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》明确界定了卖淫嫖娼；其二，对因生活所迫初次卖淫等和70周岁以上人员实施卖淫嫖娼等行为，作出了从轻发落的规定。

是法律的进步？地方公安机关越权解释法律？抑或是实践中无奈之举？赞同、反对的都有，也拆射出我国查禁卖淫嫖娼法律中的一些缺陷。

有专家评论说，江苏省公安厅的想法、做法无可厚非，值得称赞。但是，指导意见本身没有法律效力，不能作为行为依据。也就是说，民警可以按照这个意见去执法，但如果发生诉讼，却不能拿这个“意见”作为依据减轻、减少自己的责任。

中国政法大学刑事司法学院刑法学教授邬明安：“浙江省高院的上述意见属于适用于本地区的内部司法规范，不能与刑法和司法解释规定相背离。”

浙江省高院出台的《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》，张柱庭教授与邬明安教授还一致认为，是否认定为“自首”，应当以刑法为准，坚持刑法标准。我国刑法第67条规定了自首的两个法定条件：“自动投案”与“如实供述罪行”，最高院司法解释对自动投案的具体情况也作了较明确解释，在交通肇事后报案并在现场等候处理，或肇事后主动投案，并能如实供述自己肇事罪行的，均符合自首的两个法定条件，应依法认定为自首，不存在“交通肇事后报警与不报警”这一额外的构成要件。“浙江省高院限制关于自首的认定，与我国刑法和司法解释相背离的。”

笔者认为，目前的很多法律远远没有科学到让执法者具体可操作的程度。治安管理处罚法新增了210种治安管理违法行为，尽管法律对这些行为的构成要件有一定规范，但却没有具体、明细规定这些行为认定的证据要求、认定标准等等。

现在，一些地方出台《法规》、《意见》未必能起到它想起到的作用，尤其无法起到保护民警执法权益的作用，因为这个作用只能由立法机关颁布的法律才能实现，而目前中国却缺乏这样的法律。

那么，当一些地方出台的《法规》、《意见》无法律效力，而这种无法律效力的“红头文件”被驳回成为“内部指导意见”时，是不是演变成了地方执政的“潜规则”的红头文件。