代  理  词

尊敬的审判员：

受本案原告洪倖的委托，本律师依法担任其诉讼代理人，现根据法庭调查情况，提出如下代理意见，供法庭参考。

一、         本案协议所涉委托理财业务应属于证券业务范畴。

本案协议约定的内容属于金融类理财合同，即一方将自己的资金或帐户内资产根据合同的约定交由另一方管理，由另一方在资本市场上进行股票、债券等金融产品的投资活动。本案的特点是：操盘人只掌握客户的交易密码，直接在客户的证券帐户里操作，达到约定收益后分成。

这是目前比较常见的金融类理财形式之一，但极易引发纠纷。主要是受托人可采用多种手段侵害委托人利益的情况，如通过频繁交易，再与证券营业部对交易佣金进行事后分成，500万元的本金，一年的交易佣金就可能高达100-200万元，不管客户是否赢利，操盘人肯定获利；或者再结合与自己关系户的资金共同操作同一股票，输送非法利益，而让客户亏损累累，理财资金越大，越容易操控，非法得益越是可能。手法很多，不再例举。

根据《证券法》第125条的规定，证券业务应包括但不限于：“（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券自营；（六）证券资产管理；（七）其他证券业务。”

本案中金融理财合同应属于上述中的第六项“证券资产管理”业务类型。因此，本代理人认为，根据《证券法》的规定，毫无疑问，本案所涉及的委托理财协议的内容应属于证券业务范畴。

二、         双方之间所签合同因违反国家法律的强制性规定，故系无效合同。

金融类理财合同很常见，但并不都合法有效。《证券法》第122条规定：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”我国《合同法》第52条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”最高人民法院关于适用〈合同法〉的司法解释（一）第十条也明确规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”

法庭调查表明，被告方系没有任何资质的非法组织，未经工商注册，更未经国务院证券监督管理机构批准设立，被告个人也无法提供证券从业资格证书，故其代客理财是违法的，违反了《证券法》的强制性规定。证券业务是特殊业务，涉及金融秩序的稳定和安全，属于须经批准的国家限制经营的业务。本案被告方未经批准，擅自代客理财，是非法的，其理财资格是不能获得法律承认的，其与委托人所签协议是无效的。

庭审中，被告一再辩称，其没有对外经营、招揽客户，代客理财，是原告方自己慕名而来，求被告方代其理财。被告的这种辩解完全是诡辩，是不真实的。从现有证据中可以清楚地看出，被告方是对外经营、招揽业务的：1>被告设计有理财协议格式文本；2>在证券公司营业场所设立理财办公室；3>印制有名片(尽管被告否认,但内容与其他证据完全可以相印证，名称、地址、电话、QQ号码等均相符);4>以双赢投资理财团队的名义对外签订合同;5>录音整理材料内容也能证明其经营业务,并替原告外的其他客户理财。

另外，从双方协议内容也可看出,被告方对外经营:协议第一条概述：要求“客户资金需求：500万-8000万”；第二条投资理念：双赢团队采用系统化交易方法进行交易，能使资金保持持续稳定的增长，理财年资金回报率在30-100%之间。第三条理财工具：双赢团队的理财交易由交易员根据系统指令进行交易，双赢投资管理委员会根据投资者不同的资金规模为交易员配置不同的交易工具。

其他条款也是明显可看出具有商业广告宣传的形式与实质内容：第四条风险防范：在加入理财计划时投资者可事先设定风险承受度，默认止损极限为本金总额的20%，一旦操作发生意外，我们会平仓，您的最大风险为20%，而收益却无限；第八条，再次强调，投资者最大须承担投资本金的20%的意外风险，若正常盈余，则投资者可分得净利润的80%，双赢理财研发操作团队分得盈余的20%，作为员工工资及研发兼日常管理开销。

本代理人认为，被告设计的上述合作方案完全是商业化、程式化的方案，是可以多次重复使用的，供受骗上当的大客户共同使用的合同文本。被告通过证券公司或者银行等相关单位人员，采取虚假陈述、夸大宣传等方式，招揽手上有大笔闲钱的投资大户，经营证券业务的事实是不容抵赖的！被告的行为完全是营利性的商业行为！完全不是朋友之间的非以营利为目的的理财行为！

以上情况请求主审法官准确甄别，并对被告之行为给予准确定性，最终确认双方之间所签合同因违反法律的强制性规定而归于无效。

三、         被告在签订协议阶段存在虚假引诱，履行协议过程中也存在重大过错，随意操作，造成巨额损失，应由其承担全部损失赔偿责任。

前面已经陈述过，在双方签订协议时：1、在2011年初，经华西证券营业部负责人引荐、介绍双方认识时，被告方自称具有长期投资理财经验，年回报率在30-100%之间，并且吹嘘这个业绩还是保守的。显然，存在严重的虚假引诱。存在重大的过错；2、利用证券公司营业场所办公，设立工作室，公开诱导不特定的客户，且诱导的是手握大量资金的大客户，其风险更大，社会危害性更大。3、散发名不符实的名片，使得投资人误以为其系正规经营的，是有保障的，不会受骗上当，误导客户签约。实际双赢投资也好，双赢基金也好，完全是个非法组织。综上，被告主观上具有骗钱的恶意，对非法协议的签订应承担不可推卸的责任。

同时，在协议履行过程中：股票的挑选，操作中买卖时机的选择等等具体操作均完全由被告负责，原告方没有任何的干涉，被告在短短的5个月时间内即亏损高达近30%（同期，上证指数从2933点跌至2526点，下跌13.87%，深圳指数从12848跌至11315，下跌11.93%）。从实际业绩看，被告的水平完全不是一个专业人员的水平，其操作的实际业绩连普通散户的水平都达不到，更与其吹嘘的年回报30-100%完全不相符。如果任由其继续操作，本金有可能会亏损80-90%，将会造成更大的无法收拾的局面（被告认为如果原告方不修改密码，其有能力在后续反弹中赢利，这完全是无稽之谈，被告真有这个能力，也不用去代客理财了，理好自己的财就行了，早就是大富豪了）。

被告操作中连续失误，损失加大，原告方看在眼里，急在心里，在事后与被告适当的沟通，且也仅有不多的几次，但仍是尊重被告，没有任何自作主张的操作，也没有具体的指令，干涉被告的操作。所有的股票操作，仍由被告全权负责，自主决定。原告仅有的几次沟通行为，完全是情理之中，也没有违反双方的约定，没有任何的过错。被告称原告多次命令其如何操作，是与事实完全不符的，也没有任何证据支持其主张。

被告提供QQ聊天记录中，也仅有3次沟通：第1次沟通是 2011年5月26日，没有具体内容；第2次沟通是5月30日，当时170（指上海建工）已经跌到最低点处，原告建议暂不要动是正确的。从股票交易明细对帐单上也可看出，前期事实上也没有操作，最近的一次操作是5月12日，本身这时也是不该割了，因为在底位盘整三天后即启动了，从6月3日起涨至7月4日，股票涨了20%左右。第3次沟通是7月20日上午，原告只是抱怨没有降低成本，股票还是套牢，前一天本来不要抛掉的。但并没有要求被告回补。当天的最低价位是15元左右，成本是16.5元左右，亏损还不多，仅10%左右。这种沟通，被告当时可以听取意见，也完全可以不听。事实上，被告当天并没有任何的操作，被告没有对其于前一天即7月19日的卖出操作回补头寸。

事实表明，被告是完全自主决定如何操作的，并没有受原告沟通意见的干扰。综上，代理人认为，被告操作期间，所有损失均是被告错误操作造成的，与原告无关。

合同法第58条规定，“合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现事实与证据表明，被告作为不具有资格的受托人，利用证券公司的营业场所，招揽生意，且虚假宣传，引诱客户，并在实际操作中发生巨额亏损，显然其主观上、客观上均存在重大过错，应由其承担损失的赔偿责任。请求法庭依法维护原告方的合法权益，支持原告方的诉讼请求。

谢谢审判员。

原告代理人：陈迪新

手机：13600523097

2012年3月28日