加载中…上市公司设立基金管理人及相关问题的法律意见---刘清正
(2019-08-09 08:54:20)上市公司设立基金管理人及相关问题的法律意见
案情：上市公司A全资设立投资公司B，B欲设立基金管理人。
一、目前国内私募基金管理人、私募基金的设立运作模式基本情况及意见
目前国内基金及基金管理人模式基本情况：
日前我国国内私募基金管理人以公司制为主流，合伙制为补充。
分析：
私募基金管理人
公司制基金管理人，“资合”性质，管理规范，运行成熟，具备条件，审批过会流程简单易行；
合伙制基金管理人，“人合”性质，管理和运作上较公司制缺乏规范性、制度化，适合资金少、规模小项目的管理运作，对但具备了高管、办公场所、实际出资等实质要件，也能够获批成立。
私募基金
私募基金设立形式，根据实际情况和人数要求可以设立合伙制（50人以下）、有限公司制（50人以下）、股份有限公司制（200人以下）、信托制（这里不考虑）。
国内较多采用合伙制形式。
建议：
基金管理人采用有限公司制；
基金设立采用合伙制；
具体形式据实而定。
二、几个具体问题
问题1：
有无必要在公司B旗下设立公司制C，再由C组织设立基金管理人。
分析：
上述问题的流程:设立公司制C，由C组织设立公司制基金管理人，再由基金管理人作为普通合伙人GP组织设立有限合伙制基金。
对以上模式流程分析可见,每笔营业收入或其他所得，基金管理人缴纳一次所得税，因为全资控股母子公司合并报表，以后公司C、公司B、公司A针对基金管理人每一笔营业收入的逐级分红，不考虑成本费用的抵顶，都需缴纳一次企业所得税，面临多重税负，人为的增加了实际出资人的税负。
建议：
如无其他考虑，而由B直接设立公司制基金管理人，不建议设立C。
问题2：A上市公司高管可否作为基金管理人的法定代表人。
分析：
《公司法》及相关法规并未有母公司高管不得担任子公司法定代表人的回避性和禁止性规定。
上市公司高管担任其子公司设立公司制基金管理人的法定代表人，不构成上市公司运行、监管和基金管理的实质性障碍。
基金管理人和基金是两个不同的概念和实体，如果管理人成了基金的普通合伙人GP，则两者就会发生直接联系，但刚开始运作基金的时候，往往要借助较为成熟的基金管理人作为“通道”。
建议：
如无其他禁止性情形、上市公司信息披露和证监会监管监管障碍，上市公司高管可为基金管理人的法定代表人。
问题3：
A上市公司高管、基金管理人高管能否作为基金有限合伙人LP？其组成结构为公司制还是合伙制合理合规？
分析：
上市公司高管、基金管理人高管能否作为基金有限合伙人LP，直接或间接涉及上市公司A、投资公司B、基金管理人作为一个整体，高管有限合伙人LP，其他基金有限合伙人LP的三方利益利益。
其中，直接涉及到基金普通合伙人GP、基金管理里高管LP、其他基金有限合伙LP的经济利益。
实践中，基金中一定数量的有限合伙人LP参加到了基金的投资决策委员会中，对基金投向产生重大影响。
从投资决策角度，高管作为LP，利于基金管理人一方；从利益分配的基金管理人集体决策上，高管的LP身份与基金管理人、上市公司一方会产生根本性的矛盾。
高管作为基金LP，暂不提涉及到并购重组能否在主管机关和证监会过会，仅就LP和GP的经济利益关系问题，与上市公司设立基金初衷存在根本矛盾。
结论：
基金管理人高管作为基金的LP，在《私募投资基金监督管理暂行办法》有法律依据。但，在实践中，其可行性存在争议和矛盾。
建议：
对于基金高管的激励和约束，还应该从利润奖励机制、年薪递延制度、离职审计制度等角度予以考量。
对于上市公司高管、基金管理人高管能否作为基金有限合伙人LP，请汇总以上情况，综合考量后决定。
对于高管LP持有基金份额的组织结构问题，考虑到税负问题，以有限合伙为宜。
2019年8月6日刘清正（初稿）
注：该意见已发送至北京基金业内专家印证中。
意见汇总
针对以上事项经与北京各方基金业内专家印证，其回复结果，与本人2019年8月6日意见，基本一致，无实质分歧。
各方回复意见汇总如下：
一、无异议。
张xx，京师律师所律师；
张xx，中研基金创始人、实际控制人，法学博士；
二、针对《意见》第三条专门致电，表述其专业意见和实践情况。
张x，北京金谷信业基金管理公司CEO，对外贸易大学金融学博士后；
意见：
不赞同基金管理人一方高管作为LP。
原因：两个身份代表的利益产生矛盾，会利用管理人高管身份投自己个人出资的项目，产生“自融自投”的情形，损害基金管理人利益。
三、针对以上事项出具专门意见，并对《意见》第三项予以细化。
刘胜元，康桥律师（北京）所律师，法学博士；
王一，康桥律师（北京）所律师。
详见附件。
以上本人《意见》、各方意见及汇总情况，供领导参考。
清正祝好。
2019年8月8日刘清正于济南汇总意见
附件：《上市公司投资子公司设立基金管理人注意事项的律师分析意见》
上市公司投资子公司设立基金管理人注意事项的
律师分析意见
一、私募基金管理人设立的组织形式及股权比例。
1、私募基金管理人的组织形式
根据《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》第十二条的规定，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。
2、如果按照有限责任公司模式设立，建议考虑股权比例：
为了避免公司在运营中陷入僵局，在设立公司时应设计较为合理的股权比例。如果是2个或以上股东一起成立有限责任公司，2人持股比例尽量避免
二、机构出资人及实际控制人相关要求
（一）严禁股权代持。申请机构出资人应当以货币财产出资。出资人应当保证资金来源真实合法且不受制于任何第三方。申请机构应保证股权结构清晰，不应当存在股权代持情形。
出资人应具备与其认缴资本金额相匹配的出资能力，并提供相应的证明材料。
（二）股权架构要求。申请机构应确保股权架构简明清晰，不应出现股权结构层级过多、循环出资、交叉持股等情形。协会将加大股权穿透核查力度，并重点关注其合法合规性。
（三） 股权稳定性要求。申请机构应当专注主营业务， 确保股权的稳定性。对于申请登记前一年内发生股权变更的，申请机构应详细说明变更原因。如申请机构存在为规避出资人相关规定而进行特殊股权设计的情形，协会根据实质重于形式原则，审慎核查。
申请机构的出资人、实际控制人不得为资产管理产品。
三、私募基金管理人的名称和经营范围。
（一）经营范围。根据《私募基金登记备案相关问题解答（七）》，为落实《私募投资基金监督管理暂行办法》关于私募基金管理人的专业化管理要求，私募基金管理人的名 称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、 “资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样。
四、实收资本/实缴资本情况。
基金业协会以“资本金满足运营”作为必要合理的机构运营条 件，申请机构应根据自身运营情况和业务发展方向，确保有足够的实缴资本金保证机构有效运转。相关资本金应覆盖一段时间内机构的合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支。
律师事务所应当对私募基金管理人是否具备从事私募基金业务所需的资本金、资本条件等进行尽职调查并出具专业法 律意见。
针对私募基金管理人的实收资本/实缴资本未达到注册 资本/认缴资本的 25%的情况，协会将在私募基金管理人公示 信息中予以特别提示，并在私募基金管理人分类公示中予以 公示。
五、办公地要求
申请机构的办公场所应当具备独立性。申请机构工商注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的，应充分说明分离的合理性。申请机构应对有关事项 如实填报，律师事务所需做好相关事实性尽职调查，说明申请机构的经营地、注册地分别所在地点，是否确实在实际经 营地经营等事项。
六、、机构关联方相关要求
（一）关联方定义。申请机构若存在子公司（持股 5% 以上的金融机构、上市公司及持股 20%以上的其他企业）、 分支机构、关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业等），法律意见书应明确说明相关子公司、分支机构和关联方工商登记信息等基本资料、相关机构业务开展情况、相关机构是否已登记为私募基金管理人、与申请机构是否存在业务往来等。
（二）关联方同业竞争。申请机构的子公司、分支机 构或关联方中有私募基金管理人的，申请机构应在子公司、分支机构或关联方中的私募基金管理人实际展业并完成首只私募基金备案后，再提交申请机构私募基金管理人登记申请。
（三）关联方为投资类公司。申请机构的子公司、分支机构或关联方存在已从事私募基金业务但未登记为私募基金管理人的情形,申请机构应先办理其子公司、分支机构或关联方私募基金管理人登记。
（四） 严禁规避关联方。申请机构存在为规避关联方相关规定而进行特殊股权设计的情形，协会根据实质重于形式原则，审慎核查。
（五） 同质化要求。同一实际控制人下再有新申请机构的，应当说明设置多个私募基金管理人的目的与合理性、 业务方向区别、如何避免同业化竞争等问题。该实际控制人 及其控制的已登记关联私募基金管理人需书面承诺，在新申请机构展业中出现违法违规情形时，应当承担相应的合规连 带责任和自律处分后果。
同一实际控制人项下再有新申请机构的，申请机构的第一大股东及实际控制人应当书面承诺在完成私募基金管理人登记后，继续持有申请机构股权或实际控制不少于三年。
七、高管人员及其他从业人员相关要求
（一）高管定义。根据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》等的要求，从事私募证券投资基金 业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人 /执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规/ 风控负责人等）均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少 2 名高管人员应 当取得基金从业资格，其法定代表人/执行事务合伙人（委 派代表）、合规/风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规/风控负责人不得从事投资业务。
（二）资格认定。根据《私募基金登记备案相关问题解答（九）》，高管人员通过协会资格认定委员会认定的基金从业资格，仅适用于私募股权投资基金管理人（含创业投资 基金管理人）。
（三）竞业禁止。私募基金管理人的从业人员、出资人应当遵守竞业禁止原则，恪尽职守、勤勉尽责，不应当同时从事与私募业务可能存在利益冲突的活动。
（四）高管任职要求。根据《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》，为维护投资者利益，严格履行“受人之 托、代人理财”义务，防范利益输送及道德风险，私募基金 管理人的高管人员应当勤勉尽责、恪尽职守，合理分配工作精力，在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请 时，应当遵守以下要求：
1.不得在非关联的私募机构兼职；
2.不得在与私募业务相冲突业务的机构兼职；
3.除法定代表人外，私募基金管理人的其他高管人员原 则上不应兼职；若有兼职情形，应当提供兼职合理性相关证 明材料（包括但不限于兼职的合理性、胜任能力、如何公平 对待服务对象、是否违反竞业禁止规定等材料），同时兼职 高管人员数量应不高于申请机构全部高管人员数量的 1/2；
4.私募基金管理人的兼职高管人员应当合理分配工作 精力，协会将重点关注在多家机构兼职的高管人员任职情况；
5.对于在一年内变更 2 次以上任职机构的私募高管人员， 协会将重点关注其变更原因及诚信情况；
6.私募基金管理人的高管人员应当与任职机构签署劳动合同。在私募基金管理人登记、提交高管人员重大事项变 更申请时，应上传所涉高管的劳动合同及社保证明。
已登记机构应当按照上述规定自查私募基金管理人相关高管人员的兼职情况。协会将按照有关规定对私募基金管 理人高管人员的兼职情况进行核查，逐步要求不符合规范的 机构整改。
（五）专业胜任能力。根据《私募投资基金管理人内部控制指引》，从事私募基金管理业务相关工作人员应具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。负责私募合规/风控的高管人员，应当独立地履行对内部控制监督、检查、评价、报告和建议的职能，对因失职渎职导致内部控制失效造成重大损失的，应当承担相关责任。申请机构负责投 资的高管人员，应当具备相应的投资能力。
（六）员工人数。根据《私募投资基金管理人内部控制指引》，申请机构员工总人数不应低于 5 人，申请机构的 一般员工不得兼职。
八、其他几个具体问题的分析意见
（一）、A上市公司高管可否作为基金管理人的法定代表人。
1、从基金管理人角度考虑：
现有法律、法规、规章并未禁止。
但根据中国证券投资基金业协会发布《私募基金管理人登记须知》更新版的要求，从业人员方面，突出竞业禁止要求，进一步明确高管人员兼职问题，强化投资人员任职能力要求、员工人数要求。防范利益冲突的有关要求，关联人不得从事兼营民间借贷、民间融资、 融资租赁、 配资业务、小额理财、小额借贷、 P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金属性相冲突的其他业务。
因此，具体A公司人员是否可以担任B基金管理人高管的问题，应该谨慎，如果兼任，就要做严格穿透核查，不能出现竞业禁止与关联交易情况，否则将影响基金管理人登记。
2、从上市公司角度：
也要考虑上市公司的监管要求与信息披露要求，对上市公司的有些岗位，比如总经理、副总经理、财务总监、法务总监、董秘等高管，不建议派出兼任私募基金公司的法定代表人或其他高管。
（二）、上市公司高管、基金管理人高管能否作为基金有限合伙人LP？
1、基金管理人高管作为基金有限合伙人LP有明确的依据。
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条
《私募投资基金募集行为管理办法》第三十二条私募基金投资者属于以下情形的，可以不适用本办法第十七条至第二十一条、第二十六条至第三十一条的规定：（四）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；
我们认为上市公司高管、基金管理人高管可以作为基金有限合伙人LP，且不受合格投资人条件的限制。
2、上市公司高管作为基金有限合伙人LP我们认为法律没有禁止，但需要接受同业竞争、关联交易的核查，并符合合格投资人的规定。
康桥（北京）律师事务所
2019年8月7日
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