浙江省高院（2021）浙民再24号事判决书 分包方与实际施工人签订分包协议，承揽部分工程施工。此后因实际施工人与业主方发生纠纷导致工程项目中断，由于工程未全部完工，分包方只承担了部分工程，实际施工人要求分包方退还部分超付工程款。一审法院将本案工程量委托两家鉴定单位进行鉴定但均被退回而最终未能形成鉴定结论，一审最终参考实际施工人与业主方的鉴定结论作为计价基础。二审法院认为不能参考其他鉴定结论，应由实际施工人承担举证不能后果，判决驳回。再审法院认为，就已完工程量应由分包方进行举证，如举证不能因应由分包方承担举证不能的后果。 案例解析： 1. 对于工程款纠纷案件在双方无有效结算文件时，法院多采用第三方鉴定结论作为确定工程量和工程款的判决依据。但对于中途解除合同并提前退场的案件，由于工程撤场时无有效文件及证据可以证明工程量，此时鉴定机构也无法对工程量做出鉴定结论。 2. 在没有鉴定结论时，对于已完工工程量由谁承担举证责任将直接影响案件结果。而根据建设工程纠纷案件性质，对于已完工工程量应当由施工方承担举证责任，施工方不能证明工程量的，应当对此承担举证不能的后果。 3. 参考《北京高院施工合同纠纷问题解答》第13条第2款规定：“当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”