本书是的张晋藩《中国法制史》教材的学习辅导书，由两部分组成：

第一部分为复习笔记。整理名校笔记，浓缩内容精华。本书每章的复习笔记均对该章的重难点进行了整理，并参考了国内名校名师讲授该教材的课堂笔记。因此，本书的内容几乎浓缩了该教材的知识精华。

第二部分为名校考研真题及详解。精选南开大学、华东政法大学、南京大学等名校的考研真题，并对部分真题提供了详细的分析和解答。

第一章　中国法制文明的起源与夏商法律制度

（公元前21世纪—前11世纪）

一、概述

中国古代早期法制文明脱胎于原始社会末期，其法律制度以原始习惯和传统习俗的习惯法为主，法律渊源主要包括礼与刑两大组成部分。

早期法制始终以维护家族、宗族、国家、政权的整体利益为根本宗旨，形成了重公权轻私权、重义务轻权利、重团体轻个性之类的独特性质。

“天讨”、‘天罚”、“神判”之类的宗教神权法思想，在整个政治法律思想领域居于支配地位。法律渊源基本以不成文的习惯法为主体，确立了摧残人身肢体或破坏生理功能的肉刑制度，逐步形成了一些刑罚适用原则。

二、中国法制文明的起源

1中国法制文明的起源

（1）氏族社会时期

维持人类社会的群体秩序，调整社会组织或氏族成员之间的各种关系，主要依靠氏族组织内部的原始民主精神和长期以来人们约定俗成的生产生活习惯及其伦理道德规范，并且借助社会组织内部的某些群体规则、氏族首领的威信以及社会舆论的监督力量予以保障。

（2）社会大分工时期

约自公元前5000年左右起，大规模的社会分工相继出现，人们的劳动生产率开始创造出剩余产品，社会财富逐渐被具有权势的社会阶层据有，私有制度遂从原始公有制的社会母体中脱胎出来。

（3）阶级差别相当显著时期

公元前3000年左右，私有制、贫富分化及阶级差别已相当显著。上层统治集团为核心的特殊社会阶层，为了维护自己的切身利益和特权需要，有意识地建立国家机器，建设法律制度，法制文明即应运而生。

2法制文明的起源问题的学说

（1）中国古代早期神权法思想认为，德礼刑政之类的法律制度与法律文化都是起源于天道与神意的。

（2）先秦道家老庄学派认为，法律起源于天地自然之间客观存在的固有规律或特定法则。

（3）法家学派认为，法律起源于定分止争的需要。

（4）中国古代的性恶论者认为，法律起源于惩恶扬善的社会需要。

（5）宋代理学家认为，法律起源于“理”，大体上相当于一种所谓“宇宙绝对精神”。

3影响深远的刑“始于兵”说和礼源于祭祀说

（1）刑“始于兵”

战争或大型军事活动是一种重要而又复杂的集体行动，需要调动众多的人力和集中大量的物力、财力，必须以高度严明的组织纪律、严格有序的行为规范和步调一致的统一行动。

在战争之类的军事活动中，必须对违反军法、军令的军事人员以及敌方的俘虏或其他有关违法犯罪行为进行处理。某些军法本身或者略加改造之后，也就成为惩治违法犯罪行为的刑事法律。

（2）礼源于祭祀

礼作为中国古代的一种社会调整规范，起源于古人在祭祀活动中形成的某些礼仪道德规范。统治者为了自身的利益需要，对礼仪规范进行有目的的改造或修订，赋予其一定的神秘性与外在强制力，礼逐渐蜕变为人们必须遵守的法律规范。

4犯罪、刑罚及某些刑罚适用制度相继产生

（1）中国古代的早期刑罚极其野蛮残酷，它是在人的价值尚未得到充分体现的时代背景下形成的，因而以摧残人身肢体或破坏生理功能的肉刑为主体。

（2）象刑的各种不同的看法与解释。

象刑的“象”，即象征之义；象刑，是强制违法犯罪的人穿着不同颜色、样式的衣巾服饰，象征处以不同刑罚，以表示某种羞辱和惩戒。

象刑的“象”，为画像之义；象刑，是把施用不同刑罚的各种画像绘制出来，象征处以不同刑罚，以表示某种羞辱或惩戒。

完全否认中国历史上存在过象刑。这种观点认为，尧舜时期的上古时代，社会上没有犯罪现象，也就不需要刑罚，当然也不需要象征性的象刑制度。

5中西法制文明起源的历史比较

（1）中国古代法制文明的起源特征

通过部族之间的征服战争和人们常进行的祭祀礼仪活动等途径产生，主要反映了征服者或主祭者的某些利益、意志和要求。法律渊源分别形成了礼与刑两种基本法律形式。中国古代法制文明具有浓重的“礼治”、“德治”、“人治”特色。

中国古代法制文明的起源，与以家族、宗族关系为纽带的宗法等级制度紧密结合在一起，具有显著的宗亲关系和宗法伦理特色。带有国法和宗法的双重性质。

法律对社会成员的要求多是一些服从义务，人们的权利意识则受到一定程度的限制。

（2）以古希腊、古罗马为代表的西方古代法制文明的起源特征

在大体势均力敌的各支氏族部落势力之间的激烈斗争与相互妥协中产生的，主要反映彼此兼顾各方的利益要求及其权利义务关系为基本宗旨，其逐步建立起来的法制体系及其法律内容也相对比较客观化与规范化。

西方古代法制文明的起源，一开始就建立在地域组织的社会关系之上，其原始氏族制的血缘组织已完全解体，个体家庭成为基本的社会主体单位，宗法伦理关系在国家法制体系中不占有法律地位。

西方古代法制文明的起源，是在家族公社解体、个体农民出现后产生的。随着家族组织的解体，财产私有观念及以个体农民为法律主体的私有权制度形成较早。

（3）双方差异的原因

古代东方社会文明起源，都是建立在铜器或青铜时代的生产力发展水平上的。社会生产力发展水平相对较为低下，一般需要采取简单的集体劳动协作形式，个体经济不够发达。血缘亲属关系纽带以家族、宗族制度的形式保留下来。

古希腊、古罗马等西方古代国家文明起源较晚。吸收了东方国家铁器时代的先进生产力后，古希腊、古罗马等西方国家迅速从父权家族形态解体，直接跨入个体家庭的私有阶段，以保障私有权为宗旨的私法体系也随之产生。

三、夏商法律制度

1“行天之罚”的法制指导思想

（1）夏商时期，基于对自然神与祖先神的信仰、崇拜及敬畏之心，人们的法制指导思想以表达神权法意志为宗旨，体现出“服天命”、“受天命”而“行天之罚”的显著特色。

（2）夏代宣称的“服天命”，尚处于朴素的自然神崇拜阶段。而商代的“受天命”，则将“天”及“天命”人格化为形象的“帝”或“上帝”，并与商部族的祖先神合而为一，共同成为商政权祭祀崇拜的至上神。

2主要法律形式

（1）夏商两代的礼，具体内容已不得而知。从孔子言论可以推测，夏商两代的礼与后来的周礼是一脉相承的，它们之间是一种既有因袭继承又有改进发展的关系。

（2）夏商两代的刑，《左传·昭公六年》有“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”的记载。所谓“禹刑”、“汤刑”，是对夏商两代刑事法律内容的统称。

（3）夏商两代的各种君王命令也是一种重要的法律形式，而且其法律效力一般高于其他法律形式。夏商两代的君王命令，主要包括军法命令性质的誓、政治文告性质的诰及训令臣民的训等各种形式的法律渊源。

（4）商代已经有了一些为人们所遵循的习惯规则或法律规范。商王盘庚在位期间，曾经“以常旧服，正法度”，教育民众遵守固有的习惯规则与法律规范。