http://czw.100xuexi.com/Topper/Js/kindeditor/themes/common/anchor.gif第一部分 笔记和课后习题详解

http://czw.100xuexi.com/Topper/Js/kindeditor/themes/common/anchor.gif第一章 导 论

http://czw.100xuexi.com/Topper/Js/kindeditor/themes/common/anchor.gif1.1 复习笔记

【知识框架】

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【重点难点归纳】

一、国际法的性质

1．国际法的名称

“国际法”一词在西方文献中最初是以拉丁文jusgentium出现。Jusgentium汉译为万民法，原本是古罗马国内法的一个组成部分，与市民法（juscivile）相对称。在古罗马，市民法适用于罗马公民，万民法适用于外国人以及外国人与罗马公民的关系。

（1）1625年，荷兰法学家格老秀斯（Hugo Grotius）在其名著《战争与和平法》中，使用jusgentium一词来称呼调整国家间关系的意志法，使这一术语的含义扩大而具有万国法的性质。

（2）1780年，英国法学家、哲学家边沁（Jeremy Bentham）在其《道德和立法原理导论》一书中首次使用international law作为国际法的名称，成为国际通用的英文名称。

（3）中国自19世纪中叶开始从西方接受国际法，通用名称是万国公法或公法。

2．国际法的定义与特征

国际法是指调整国家之间关系的、具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。国际法是一个独特的法律体系。与国内法相比，它具有以下主要特征：

（1）国际法的主体是国家和国家间或政府间国际组织以及争取独立的民族。

（2）国际法是国家参与制定的。

（3）国际法的实施主要靠国家本身的行为。

3．国际法的性质

（1）国际法的法律性

作为适用于国际社会的法，国际法是具有约束力的法律规则而不是国际道德规范或者“软法”（soft law）。

法律是社会的产物，国际法是客观存在的事实，自然而然是法律。

国际法的法律性使之成为国际和平与国际法治的基础。

（2）国际法的普遍性

国际法是近代国际关系的产物。近代国际关系的开端是以1648年结束欧洲三十年战争的威斯特伐利亚公会为标志的。这次会议通过的《威斯特伐利亚和约》终结了罗马帝国的“世界主权”，取而代之为民族国家主权，近代国家由此产生。

因此，欧洲国家构成最初的国际社会，国际法是在它们之间通过习惯和条约逐渐发展起来的，因而近代国际法或传统国际法又有欧洲国际法或欧洲公法之称。

第一次世界大战结束后，传统国际法变成“新”的、“现代”的国际法。欧洲公法变成属于全世界性质的国际法，即普遍国际法。

普遍国际法不仅适用于所有国家组成的国际社会，而且国际法的有些规则对所有国家适用。

二、国际法的渊源

国际法的渊源是指形式渊源，即使国际法规则的内容具有法律性质的过程或形式。

1．国际条约

（1）概念

国际条约是指具有缔约能力的国际法主体间以国际法为准而缔结的确立其相互权利、义务的国际书面协议。

条约的一般重要性首先在于：它所确立的规则及产生的权利和义务对于缔约各方有法律拘束力。这适用于一切条约，无论是双边的还是多边的。条约是国际法的主要渊源。

（2）分类

按缔约方的数目分类，条约分为双边条约和多边条约。

按条约的法律性质分类，条约可分为造法性条约和契约性条约。

造法性条约是指许多国家缔结的以制定共同行为的规则为目的并以此种规则为内容的条约，一般采取开放的多边形式。契约性条约是指国家之间缔结的关于特定事项的权利和义务的条约，一般采取非开放的双边形式。

2．国际习惯

（1）概念

国际习惯（international custom）或称习惯国际法（有时又称一般国际法）是国际法的又一主要渊源。国际习惯曾经是国际法最重要的渊源，许多重要的国际法规范都起源于国际习惯。

国际习惯是指在国际法律关系中具有法律拘束力的一致性一般国家惯例或通例。

（2）形成国际习惯必须具备两个要素：

存在一般国家惯例；

这种惯例被接受为法律。

前者有时被称为客观要素，涉及惯例在长时间内的一贯性和统一性，其考虑因素包括持续时间、重复频度、国家遵守程度、一致性和共识；后者被称为主观要素或者法律确信（opinio juris）或法律必要确信，涉及国家此种行为背后的动机，也就是国家相信采取此种行为是法律所要求或允许的。

（3）国际习惯是以国家行为的形式来表述国际法规则，通常称之为“不成文法”。

与以明示书面协议的方式确立国际法规则的条约相比，国际习惯是以默示协议的方式确立国际法规则。

为了查明习惯国际法规则，需要从国家行为中寻找证据。同时，政府间国际组织特别是联合国的做法，也有重要的价值。习惯法的证据包括：国家的实际行为、国家的外交文件与条约、国际组织与国际会议的各种法律文件、国内法、国际和国内法律机关的判决或裁决。

习惯国际法规则对所有国家有法律拘束力，除非一个国家一贯反对（persistent objeclion）。

3．一般法律原则

（1）一般法律原则在理论上的三种解释：

将它理解为一般国际法原则；

认为它是“一般法律意识”所产生的原则；

将它视为各国法律体系所共有的原则。

（2）一般法律原则是一项独立的国际法渊源。与国际条约和国际习惯相比，一般法律原则只是补充渊源，是在没有条约和习惯的情况下所适用的法律。

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