（照片拍摄于2018年7月1日青岛东海西路海趣园）

 一般而言，谈反洗钱往往从什么是洗钱罪谈起。但如果从逻辑上追根问底，会发现，反洗钱要从洗钱罪产生之前谈起，即，洗钱罪的设定如何从无到有发生的。这一逻辑与美国反洗钱发展的历史是一致的。美国《1970年银行保密法案》作为世界上的首部反洗钱立法,没有洗钱罪的内容。但这部法律通过后，立即受到挑战，加州银行业协会(califomia Bankers Association)、一家银行（the security national bank)、美国民权联盟(American Civil Liberties Union)、及部分银行客户向加州北区的美国地区法院提起诉讼，认为银行保密法案的内容违宪，侵犯人权，请求法院发出禁令，阻止法案的实施。

这场官司从1972年打到1974年，初审法院的判决支持了原告的部分请求，之后双方都上诉至最高法院，在多名法官存在异议的情况下，判决支持银行保密法案立法。回顾约半个世纪前的案件，可发现正是这一判决确立了反洗钱的主要议题，奠定了美国反洗钱的基本原则，美国反洗钱制度创新由此发展起来。

作为反洗钱立法的开端，却没有规定洗钱罪的内容，那规定了什么呢？

让我们先来看看银行保密法案立法的背景及主要内容。由当时参议院和众议院立法时提供的报告显示，当时议会立法主要关注的是两类现象：一是资金流入境外银行，违反或规避美国监管、税收、刑事调查诉讼等方面的规定；二是由于美国国内银行收集和保存的交易（客户）信息不全（特别是在涉及支票、汇票的交易中），导致执法部门在调查涉嫌违法活动的金融交易时，无法获取客户信息。议会制定的监管、税务、刑事等相关法律要得到有效执行，就必须解决银行业存在的上述问题。因此，1970年美国通过了银行保密法案(The Bank Secrecy Act of 1970)，要求银行等金融机构保存并报告对刑事、税收、监管的调查以及诉讼活动有高度价值的金融信息，同时授权财政部制定规章，明确金融交易需要保存的信息、向政府报告信息的具体内容、格式及方法等，落实银行保密法案的立法精神。银行保密法案及相关规章建立起了三个方面的措施：一是规范金融机构金融交易信息的产生。法案首先明确金融机构要保存客户的身份信息及其他信息，特别明确要通过缩微胶卷拍摄方式保存支票及类似的金融工具的资料信息。二是建立现金出入境申报和境外银行账户报告制度。法案明确要求向联邦政府报告的两类金融交易：携带现金出入境信息（携带5000美元及以上现金或特定的类现金支付工具出入境）；个人在国外银行开立账户或开展其它业务关系信息（在年度纳税申报表中申报）。三是国内银行业大额现金交易报告制度，建立了监测现金进出金融机构情况的初步框架。法案授权财政部，可制定规章要求金融机构上报他们认为需要上报的收支、转账交易。但财政部制定规章仅明确了大额现金交易报告制度，即金融机构需要向税务局（Internal Revenue Service ，IRS)报告大额现金交易（超过10000美元的现金存款、现金取款、现金兑换、或其他现金转账支付交易）。

为何银行保密法案会被认为违反宪法，侵犯了人权呢？因为建立上述制度，至少需要在法律上解决三个问题。

一是公民是否有权匿名参与金融交易？美国民权联盟(AcLu)就是要捍卫公民匿名参与金融交易的权利。金融交易信息是隐私信息，可以反映出个人的生活方式、交往对象甚至思想倾向等隐私。客户匿名参与金融交易的权利被剥夺，意味着银行会把所有向美国民权联盟(AcLu)捐款的主体的信息记录下来，则向该组织捐赠的人连同其思想倾向可能暴露，甚至可能受到政府的审查，损害美国宪法修正案第一条保证的言论自由，并将影响该组织的生存，进而美国宪法修正案第一条保证的结社自由。

二是政府能否要求银行收集保存特定信息？如前所述，既然金融交易信息是客户的隐私信息，则应该受到保护。按照美国宪法修正案第四条，人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。后来在美国最高法院判决的相关案件中，将不受无理搜查和扣押的权利扩展到对人的隐私保护，即公民对隐私的合理预期应该受到保护。以打电话为例，人们打电话时会预期电话公司不会将通话内容公之于众，因此政府在未获合理授权的情形下，即使监听公民在公用电话上的通话，也是违法的。同样，银行客户在与银行开展交易时，也会对交易隐私有合理的预期。而政府要求银行收集客户及交易信息，实际上就是使银行成为政府的代理人，非法获取客户的个人隐私，违反了宪法修正案第四条，是对人民财产的“非法扣押”。此外，政府出于特定目的，实际是收集客户及其交易的相关信息，银行在其中处于中立地位，要求银行收集信息并不合理。而且，银行收集保存特定信息，会导致成本不合理增加，并不具备可行性，违背了宪法修正案第五条的程序正当原则。

三是政府能否收集使用金融交易信息？如前所述，既然金融交易信息是个人隐私信息，自然应该受到宪法修正案第四条的保护，不受不合理的搜查。政府不能随意收集和使用金融交易信息，以保护公民隐私，需要按照合法程序收集公民金融交易信息，才能用于刑事诉讼等活动，否则，违背宪法修正案第五条不得要求公民自证其罪的要求。

那么，最高法院的判决书为何认为银行保密法案解决了上述问题呢？因为银行保密法案建立在下述三个原则基础之上。

一是限制公民的匿名金融交易需要出于维护社会整体公平正义目的。当时，由于美国国内金融机构金融交易信息未包括客户信息，以及国外金融机构的严格保密原则，形成了事实上的匿名金融交易。在最高院的判决书中，再次援引了议会的立法动机和原因，即匿名金融交易助长了犯罪活动。议会发现，国内金融业增长的同时，利用金融机构从事犯罪活动的现象也在增长。在操作中，出现了一些金融机构减少需要保存的金融交易资料和信息的情况，特别是一些大银行不再复印支票、汇票及其他流通票据，导致执法时，无法了解票据资金来源及去向信息。国外金融机构的保密原则更是严重影响了美国利益。

委员会（议会立法机构）收到了来自司法部、财政部、纽约南区司法局、证监会、国防部、国际发展署等机构的证词，表明利用外国（地区）的金融机构违反美国法律的现象十分严重和普遍。在国外银行开立账户，不为人知晓，助长了白领犯罪（white collar crime)；为美国的有组织犯罪提供了金融支持；被用于偷逃所得税，隐藏非法所得，购买金条；被用于规避美国证券监管法规；被用做诈骗工具；作为来自于越南黑市收入的最终归集账户；为不符合监管要求的大规模股票收购、企业合并或者兼并提供资金来源；被用于掩盖贪污挪用美国国防和外援资金的行为；被用于清洗“热钱”或者“黑钱”。秘密在不为人知晓的银行进行，提升金融交易信息透明度。

执法机构人员面对国外开立的秘密账户时，束手无策。为了在其他国家（地区）获取证据证词，他们常常不得不投入耗时且无效的国外法律程序中去。即使法律程序上的困难被克服，也仍然面临着所在国（地区）对本国金融机构和从业人员保密法规的约束。……对美国危害最大的方面是破坏美国税法的公平。执行严格保密要求的金融机构，尤其是瑞士的金融机构，专为富人服务。在瑞士开立一个账户，一般具有较高的资金门槛，但这个账户为偷逃美国税款提供了方便的渠道。……

总之，由于金融体系的重要性（支撑着合法的商业贸易往来），又由于金融体系被犯罪利用情况的严重性，立法规范约束匿名金融交易具有充分的理由。

二是政府规定金融机构的金融信息收集和保存要求需考虑金融机构成本。如前所述，既然立法规范约束匿名金融交易具有充分的理由，下面需要解决的是重点约束金融交易的哪一方的行为，金融机构还是其客户？最高法院的判决意见书认为，金融机构在金融交易中并非中立方，而是通过为客户提供服务获取收入的利益相关方，因此立法约束金融机构的行为并无不妥。通过立法规范，使银行支票和汇票业务得到健康发展，这已经为过去的历史所证实。因此，可以立法规范金融机构的交易信息记录和保存行为。而要求金融机构收集保存的信息，政府执法并不能直接使用，需要遵循现有的法定程序约束，因此，认为金融机构因此成为政府的代理机构，“非法扣押”的说法并不能成立。此外，从银行保密法案及相关规章来看，要求保存的交易记录和客户信息，大部分为银行之前主动保存的信息。即使认为有一些信息要素仅仅是出于政府需要索取，银行未主动获取和保存的，从性质以及数量上来看都是受到严格限制。因此，金融交易信息保存要求在体现立法目的的同时，并未不合理加重金融机构的负担，符合程序适当要求。

最高法院的判决在支持了金融交易信息收集和保存相关要求的同时，实际上明确了政府规定金融交易信息收集和保存的约束性规则：需要考虑执法要求以及金融机构的做法和成本。

三是政府仅限于向金融机构收集对执行监管、税收、刑事法律有用的金融信息。由于银行保密法案对财政部赋予了太大权限，可以要求金融机构报送其认为有必要的金融交易信息，一审法院认为这一要求违背了宪法保护个人隐私的要求，发布了相关条款禁止执行的禁令。最高法院则认为，银行保密法案本身无法执行，需要财政部制定规章，法案才具可操作性，因此要综合考虑银行保密法案及其相关规章的要求。综合考虑可以发现，财政部根据授权只是规定了金融业大额现金交易报告制度。而这一制度实际上已经运行三十多年。因此，财政部所收集的金融交易信息是受到严格限制的，仅影响从事特定金融交易的部分公民群体，不应认为侵犯了公民隐私。这一判决实际上明确了政府收集的金融交易信息仅限于特定类别交易、特定客户群体。

收集的金融信息能否直接用于执法？最高法院认为使用由金融机构主动报送的信息来对金融机构执法，金融机构不能以宪法的自证其罪规定对抗，因为做为机构，宪法赋予了其虚拟实体资格，则不应从事任何秘密活动，所以不具备拥有该项权利的资格。对于公民，最高法院回避了判决，以相关原告未参与大额现金交易，与银行保密法案及相关规章规定没有实际利害关系，不能就此提出诉讼。后续的实际操作中，金融机构报送的金融交易信息往往不会直接用于诉讼，不作为证据使用。

更进一步的思考。

最高法院的判决实际上是对银行保密法案立法中相关原则的认可。以上述原则作为基石，实践当中才引申出了反洗钱的两大核心议题。第一个核心议题是金融行业的信息如何在国家监管、税收、刑事等法律规章的执行中发挥作用？第二个核心议题是如何加强隐私保护，合理构建金融信息与执法权力之间的防火墙。

   在银行保密法案建立的原则基础上，围绕这两大议题的后续发展，决定了反洗钱后续半个世纪的发展面貌，成为一个国家金融治理体系现代化的重要标志。