省高院案例：房屋产权性质虽为住宅，但被征收时正在经营，征收部门应针对被征收人的经营损失给予适当补偿

裁判要旨：上诉人董殿勤案涉房屋登记的用途虽为住宅，但《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）规定，对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。本案中，董殿勤于2006年5月29日经工商登记取得个体工商户营业执照，登记的经营场所为合肥市X路X号X室，该经营场所与案涉被征收的已经登记取得所有权证的房屋一致。董殿勤提供的后续营业执照、税务登记证、烟草专卖零售许可证、食品经营许可证等证据，可以证明案涉项目房屋征收决定作出时其仍在持续经营。董殿勤实际经营场所还包括未经登记的部分房屋，该部分房屋尚未经有关职权部门调查、认定和处理，故可综合考虑董殿勤已经取得合法经营所需的各类证照并已连续经营多年、从开始经营到办妥各类证照需要合理时间、有关部门对其未经登记房屋的调查、认定和处理结果、董殿勤家庭收入状况及生活来源、有无特殊困难等实际情况，根据上述国务院办公厅《通知》精神，本着具体情况具体对待同时兼顾公平的原则，对其主张的经营损失作出适当决定。

安徽省高级人民法院行 政 判 决 书

(2020)皖行终1184号

上诉人（一审原告）董殿勤，男，1959年4月18日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托代理人张文豪，安徽徽商律师事务所律师。被上诉人（一审被告）合肥市瑶海区人民政府，住所地安徽省合肥市明光路1号。法定代表人陆勤山，区长。委托代理人袁会，安徽安泰达律师事务所律师。委托代理人贾磊磊，安徽安泰达律师事务所实习律师。上诉人董殿勤因诉合肥市瑶海区人民政府（以下简称瑶海区政府）房屋征收补偿决定一案，不服合肥市中级人民法院（2020）皖01行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

董殿勤上诉称，一、一审判决认定上诉人无证房屋不属于补偿范围的理由与《征收补偿方案》矛盾，违背客观事实。一审判决书第8页载明，案涉《征收补偿方案》规定，房屋无有效证照，但在1986年航拍图上有标注且产权归属明晰的，可以结合1986年底前最临近年份地形图确定房屋面积给予补偿；1986年底前地形图无标注的，可以结合1986年后最临近年份地形图确定房屋面积给予补偿。一审判决书第12页载明，案涉地块的1986年航空影像图、1990年地形图、1999年地形图、2001年航空影像图能够相互印证。按照《征收补偿方案》的规定，案涉地块本应结合1986年后最临近年份地形图，即1990年地形图，确定房屋面积给予补偿。但是，一审判决却适用2001年的航空影像图作为判断依据，最终认定案涉地块不属于补偿的范围。该认定与《征收补偿方案》相矛盾，亦无法自圆其说。错误的论证过程得出的错误结论应予纠正。二、一审判决有关上诉人经营性损失的论述，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条“应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿”、第十七条“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括:……(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”、第二十六条“补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项”的规定，应予纠正。上诉人一家属于征收范围内常住居民，早期响应政府号召，利用自家房屋自谋职业，开办百货商店。经过十多年的打拼，上诉人的个体经营在当地小有名气。但是被上诉人对于上诉人用于生产经营的百货商店停产停业等损失不予补偿，违背客观事实，降低了上诉人的生活水平，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十七条、第二十六条的规定。但一审法院机械地适用《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》(合政〔2015〕187号)，将“可以”理解为“必要条件”，与《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十七条、第二十六条的规定不符，应予纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。

本院认为，根据一审判决以及当事人上诉情况，本案争议焦点有二。其一，对于上诉人董殿勤未经登记的房屋应否予以补偿；其二，上诉人董殿勤的经营损失应否予以补偿。对此，本院分别评判如下：关于第一个焦点问题。经依法登记取得的房屋所有权证，是当事人享有房屋所有权的法律凭证。国有土地上房屋征收补偿一般以产权登记的面积和用途为准。但对于未经登记的房屋，并非一律不予补偿，而是应综合考虑该房屋建设时间、当时的法律规定、当事人是否合法取得该房屋项下土地使用权、当地房屋登记制度是否完善、该房屋的建设是否影响规划实施以及有无可能采取措施消除对规划实施的影响、当地对此类房屋的认定及处理具体规定等因素，然后在此基础上作出审慎判断。为此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，市、县级人民政府应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的房屋进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。因此，对征收范围内未经登记的房屋是否予以补偿，应当根据有关职权部门的认定和处理结果决定。本案中，瑶海区政府并无证据证明在其作出案涉补偿决定之前有关部门已经依法对董殿勤未经登记的房屋进行了调查、认定和处理，故该补偿决定对董殿勤该部分房屋未予补偿，主要证据不足。关于第二个焦点问题。上诉人董殿勤案涉房屋登记的用途虽为住宅，但《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）规定，对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。本案中，董殿勤于2006年5月29日经工商登记取得个体工商户营业执照，登记的经营场所为合肥市X路X号X室，该经营场所与案涉被征收的已经登记取得所有权证的房屋一致。董殿勤提供的后续营业执照、税务登记证、烟草专卖零售许可证、食品经营许可证等证据，可以证明案涉项目房屋征收决定作出时其仍在持续经营。虽然《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》（合政〔2015〕187号）规定，2005年8月29日之前利用住宅从事生产经营活动的才可以给予一定的经营损失补偿，但董殿勤并非全部属于“住改营”，其实际经营场所还包括未经登记的部分房屋，该部分房屋尚未经有关职权部门调查、认定和处理，故可综合考虑董殿勤已经取得合法经营所需的各类证照并已连续经营多年、其首次取得营业执照的时间迟于合肥市上述规定的时间不到1年、从开始经营到办妥各类证照需要合理时间、有关部门对其未经登记房屋的调查、认定和处理结果、董殿勤家庭收入状况及生活来源、有无特殊困难等实际情况，根据上述国务院办公厅《通知》精神，本着具体情况具体对待同时兼顾公平的原则，对其主张的经营损失作出适当决定。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销合肥市中级人民法院（2020）皖01行初68号行政判决；

二、撤销合肥市瑶海区人民政府2019年6月21日作出的瑶房征补决［2019］第6号房屋征收补偿决定；

三、由合肥市瑶海区人民政府在本判决生效之日起六十日内对上诉人董殿勤重新作出房屋征收补偿决定。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人合肥市瑶海区人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张志强

审判员　　陈　默

审判员　　钟祖凤

二〇二一年一月二十五日

法官助理 张高英  

书记员 潘玉丹