省法院案例：上诉人海轩公司取得的备案证明不能替代相关用地规划、建设的许可手续，仍需继续办理

裁判要旨：上诉人虽然为建设和平农贸市场取得了项目备案，但该项目备案证明中明确载明海轩公司承诺“严格按照项目建设程序，依法合规推进项目建设，规范项目管理”。可证实海轩公司在申请涉案项目备案时，已明确知道涉案项目和平农贸市场的建设需严格按照项目建设程序推进项目建设，即应依法办理建设用地规划许可、建设工程规划许可等手续方可开工建设。上诉人海轩公司取得的备案证明不能替代相关用地规划、建设的许可手续。因此，上诉人主张“如需要办理规划许可证，被上诉人在设置该临时摊点疏导区就应该告知上诉人”“临时摊点疏导区的建造是否需要办理规划许可证，法律并未明确规定”的理由不能成立。

广西壮族自治区高级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）桂行终1580号

上诉人（一审原告）广西海轩市场管理有限公司，住所地：北海市银海区银滩镇和平村委会大敲蚝路村15号。

法定代表人苏其雄，总经理。

上诉人（一审原告）广西哲民农贸市场管理有限公司，住所地：北海市银海区银滩镇和平村委会大敲蚝路村15号。

法定代表人苏其雄，总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人谭小燕，广西桂三力（北海）律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人李小芳，广西桂三力（北海）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）北海市银海区人民政府，住所地：北海市广东南路新世纪大道银海区政府大院内。

法定代表人梁田，区长。

委托诉讼代理人满耀志，广西满唐律师事务所律师。

上诉人广西海轩市场管理有限公司（以下简称海轩公司）、广西哲民农贸市场管理有限公司（以下简称哲民公司）因其诉北海市银海区人民政府（以下简称银海区政府）行政强制及行政赔偿一案，不服北海市中级人民法院作出的（2020）桂05行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开审理本案，现已审理终结。

北海市中级人民法院一审查明：2015年4月18日，苏其雄与大敲村签订《土地出租合同》，约定大敲村将四川南路以东银滩中心小学南侧的7.5亩荒地租给苏其雄作临时市场使用。2015年7月16日，大敲村就“和平便民综合商场”项目向北海市银海区发展和改革局（以下简称银海区发改局）申请备案。2015年12月，苏其雄成立海轩公司。2017年12月4日，银海区发改局对海轩公司申请的“临时农贸市场项目”进行备案，备案证明载明：建设地点位于广西北海市银海区侧，项目占地面积约8.114亩，建筑面积约6000平方米，临时建设630个摊位、68个商铺及配套设施建设，总投资800万元，拟开工时间：2017年11月，拟竣工时间：2018年2月。其中，海轩公司申报承诺的第二点内容为“本单位将严格按照项目建设程序，依法合规推进项目建设，规范项目管理”。2018年2月，海轩公司建成“和平农贸市场”投入使用。2018年3月，苏其雄成立哲民公司管理和平农贸市场。

2018年5月16日，北海市银海区住房和城乡建设局（以下简称银海区住建局）作出北银规行决字［2018］第Ｇ003号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），认定海轩公司未经城乡规划主管部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在北海市银海区侧（和平市场）建设九间铁棚、五间一层砖混结构平房及二栋两层砖混结构楼房，违法建设工程总占地面积6472.8平方米，违法建设工程总建筑面积6858.8平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令海轩公司自收到处罚决定书之日起15日内自行拆除上述违法建筑。同日，银海区住建局将该《行政处罚决定书》送达苏其雄。2018年6月20日，银海区住建局作出《关于申请强制拆除广西海轩市场管理有限公司违法建设的请示》，报请银海区政府对海轩公司的上述违法建筑实施强制执行。2018年6月29日，银海区政府作出银催告［2018］第8号《履行行政处罚决定催告书》并当日送达苏其雄。2018年7月12日，银海区政府作出北银政布［2018］15号《行政强制拆除公告》（以下简称《行政强制拆除公告》），并张贴送达。2018年7月21日，银海区政府作出银强执［2018］4号《行政强制执行决定书》（以下简称《行政强制执行决定书》），于2018年7月25日送达苏其雄。2018年9月2日，大敲村就“和平农贸市场”项目向北海市银海区银滩镇政府、国土规建环保安监站申请备案。2019年1月8日，银海区住建局作出《责令拆除通知书》张贴于和平农贸市场。后银滩镇政府、银海区“两违”整治办张贴《致和平市场全体商户的公开信》于市场，先后通知各商户在2019年1月24日前、6月10日前搬离市场，并告知逾期未搬离所造成的一切损失由各商户自行承担。2019年6月12日，银海区政府在市场内商户全部离场且将建筑物内的物品搬出后，对和平农贸市场予以强制拆除。海轩公司、哲民公司不服，提起行政诉讼，请求：1.确认银海区政府拆除北海市银海区侧的和平农贸市场的行为违法；2.判令银海区政府赔偿因违法拆除和平农贸市场给海轩公司、哲民公司造成的损失8049300元。

另查明，2016年12月8日，原北海市银海区城市管理局作出《关于银海区设置三处临时摊点疏导区的情况说明》，致函原北海市规划局称：该局按照“疏堵结合、以疏为主”原则，为指导和监督相关业主在四川。同月26日，原北海市规划局作出北规函［2016］1048号《北海市规划局关于在银海区设置三处临时摊点疏导区意见的复函》，函复原北海市银海区城市管理局称：四川南路与华一红树林小区交汇处疏导点用地已由市土地储备中心收储，该局已将该用地作为新豪公司置换用地，置换方案已上报市政府审批。该疏导点目前正在施工，建议立即停止建设，取消该疏导点设置。2017年1月25日，原北海市规划局作出北规函［2017］81号《北海市规划局关于请予制止并依法查处广西海轩市场管理有限公司违法建设的函》致银海区政府，称：海轩公司未经城乡规划主管部门批准，擅自在四川路××、××红树林小区以北用地内建设铁××棚和砖××结构用房，该行为违反了《城乡规划法》第四十条的规定。该局依据《城乡规划法》第六十四条的规定，已向该公司留置送达《责令停止违法行为通知书》和《责令拆除通知书》，责令该公司立即停止施工，并自行拆除上述违法建设的铁架棚和砖混结构用房。经查，上述用地已由市土地储备中心收储，……该局于2016年12月26日已将上述意见函复银海区城管局并抄送银海区政府，建议停止建设，取消该疏导区设置。但该公司拒不配合，仍继续违法抢建，企图形成违建事实。根据《城乡规划法》第六十八条的规定和《北海市人民政府关于印发北海市建成区违法建设专项治理工作方案的通知》（北政发[2016]37号）“各县区政府负责本辖区范围的违法建设专项治理具体工作。根据各区政府与市规划局签订的职能转变和机构改革事项交接书的要求，负责本辖区范围未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而擅自建设的建（构)筑物的立案查处、拆除工作”的精神，函请银海区政府责成有关部门立即制止该公司违法施工，并对该公司违法建设的铁架棚和砖混结构用房立案查处，依法行使执法权。2017年3月8日，原北海市规划局又作出北规函[2017]194号《北海市规划局关于再次请予制止并依法查处广西海轩市场管理有限公司违法建设的函》致银海区政府，要求银海区政府依法查处。2018年3月15日，银海区政府下属职能部门银海区住建局对海轩公司的违建行为报经审批后于同月27日正式立案查处。

北海市中级人民法院一审认为：和平农贸市场在海轩公司筹建、动工之初，已被规划行政管理部门发现并依法制止，但海轩公司并未停止建设。和平农贸市场建成投入使用后，被银海区住建局依法立案查处，并作出《行政处罚决定书》，认定和平农贸市场属于违法建筑，责令海轩公司限期自行拆除。该行政处罚决定依法送达海轩公司的法定代表人苏其雄后，海轩公司未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该既未经法定程序撤销，也不存在重大明显违法情形的行政处罚决定，已产生法定效力，具有既定力和执行力。虽然海轩公司、哲民公司主张涉案和平农贸市场已经过银海区政府和城管部门同意，且有银海区发改委备案，其建设行为即合法，但项目进行备案与建设工程取得规划许可属于不同的行政管理范畴。根据《城乡规划法》第四十条的规定，海轩公司取得投资项目备案后，仍应申请办理取得建设工程规划许可证，才能进行建设。海轩公司、哲民公司认为经相关部门同意并进行项目备案其建设即合法，不需办理建设工程规划审批手续，于法无据。和平农贸市场属于违法建筑，依法应当予以拆除。银海区政府在收到银海区住建局关于申请强制拆除海轩公司违法建设的请示后，依照《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的规定履行了催告、公告、作出行政强制执行决定等程序，且实施强制拆除前已劝说众多商户全部离场并将建筑物内的物品搬出，强制执行程序合法。虽存在《致和平市场全体商户的公开信》年份笔误等瑕疵，但不影响被诉行政强制执行行为的合法性。和平农贸市场已被依法认定为违法建筑并被责令限期拆除，在海轩公司、哲民公司不履行自行拆除义务情况下，银海区住建局报请银海区政府对和平农贸市场依法实施强制拆除，符合法律规定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第五条第（二）项“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”的规定，受害人有合法权益因国家机关及其工作人员违法行使职权被侵害的，有权获得国家赔偿。但因受害人自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。海轩公司投资所建的和平农贸市场为违法建筑，并非国家法律保护的对象，不属于其合法权益。行政机关在原告不自行拆除违法建筑的情况下依法强制拆除，强制拆除行为合法，国家不承担赔偿责任。故海轩公司、哲民公司一并提出的行政赔偿请求，缺乏事实根据和法律依据。

综上，海轩公司、哲民公司建设及经营管理的和平农贸市场属于违法建筑，违法的权益不受法律保护。银海区政府对该违法建筑实施的强制拆除行为事实清楚，依据充分，目的正当，程序合法。海轩公司、哲民公司要求法院判决确认银海区政府强制拆除和平农贸市场的行为违法的诉讼请求不成立,依法应当不予支持。海轩公司、哲民公司一并提出赔偿其建设及装修和平农贸市场的损失人民币8049300元的赔偿请求,没有事实根据和法律依据，依法亦应不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回海轩公司、哲民公司的诉讼请求及赔偿请求。

上诉人海轩公司及哲民公司上诉称：（一）原北海市规划局从未向二上诉人送达过《责令停止违法行为通知书》和《责令拆除通知书》，要求二上诉人停止施工，并自行拆除，本案要求赔偿具有充分的事实和法律依据，一审法院驳回上诉人的诉讼请求,存在错误。（二）被上诉人没有依法送达《履行行政处罚决定催告书》和《行政强制执行决定书》，程序违法。首先，《履行行政处罚决定催告书》和《行政强制执行决定书》的送达人员是银海区住建局的工作人员而不是被上诉人的工作人员，其无权送达上述两份文书给上诉人。银海区住建局与被上诉人共用一批人员，直接导致了银海区住建局既是行政处罚的决定者，又是强制拆除的执行者。其次，根据《行政强制法》第三十八条和《民事诉讼法》第八十六条的规定，被上诉人如果采取留置送达方式送达上述两份文书的，应邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场。但本案并没有见证人在场或签名，该留置送达方式不合法，不能视为送达。（三）银海区住建局在2018年5月16日作出《行政处罚决定书》，在法定的复议期限和诉讼期限没届满前，被上诉人就于2018年6月29日作出《履行行政处罚决定催告书》，于同年7月12作出《行政强制拆除公告》，于同年7月21日作出《行政强制执行决定书》，三份文书的作出违反《行政强制法》的规定。（四）被上诉人在银海区设置的临时摊点疏导区，其中一处就位于大敲村，苏其雄才成立上诉人公司，可以说上诉人是为了配合被上诉人工作才建造和平农贸市场的。在2017年1月和3月，北海市规划局发函给被上诉人（上诉人或苏其雄在本案被上诉人举证前从未见过这两份函）,要求被上诉人取消疏导区设置和要求上诉人停工，但被上诉人既未取消疏导区的设置，又未告知上诉人停工。临时摊点疏导区的建造是否需要办理规划许可证，法律并未明确规定；而且临时摊点疏导区是被上诉人设置的，即便上诉人没有办理规划手续，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，上诉人是可以通过补办手续改正的，和平农贸市场并不是一定要拆除的。（五）上诉人因租用大敲村土地用作和平农贸市场使用，要赔偿给大敲村村民树木青苗款、房屋款、水井款等费用。在建造和平农贸市场时，需要对土地进行平整，建造排水系统、铺面、宿舍、摊位等，还要安装水电等配套设施，花费了800余万元。被上诉人在强拆过程中，对上诉人的合法财产未尽到妥善处理的义务，导致上诉人未能进一步提供证据证明相关物品损失的情况。在强制拆除和平农贸市场时，被上诉人的工作人员未通知上诉人的法定代表人苏其雄到场，被上诉人该强拆行为直接导致了上诉人所投入的所有资金化为虚有。上诉人主张被上诉人赔偿合法有据。一审判决被上诉人不承担任何赔偿责任，判决驳回上诉人的诉讼请求错误。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持二上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人银海区政府答辩称：本府实施的行政强制行为具有事实依据，程序合法，依法应予维持。上诉人在上诉状中对行政处罚阶段的文书、程序提出质疑，但上诉人并没有对本案所涉的行政处罚决定提起诉讼。本案的证据证实，上诉人海轩公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设铁棚、砖混结构平房及二层砖混结构房屋，上诉人海轩公司违法建设的行为依法应予以行政处罚。银海区住建局在查处该违法行为时，依照《行政强制法》的相关规定，履行了催告、行政强制决定、公告、送达等法定程序，程序合法，适用法律正确，应予维持。至于上诉人提出的送达人员为银海区住建局的人员，送达违法的问题，属于上诉人错误理解了法律规定。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

经审查，一审判决认定的证据合法有效，可作为本案定案证据，本院予以确认。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为：关于银海区政府强制拆除行为的合法性问题。根据《城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人海轩公司在未经城乡规划主管部门批准，未取得建设工程规划许可的情况下建设涉案和平农贸市场，该建设行为已被银海区住建局2018年5月16日作出的《行政处罚决定书》认定违反《城乡规划法》第四十条的规定，并责令上诉人自行拆除违法建筑。上诉人未在法定期限内对该《行政处罚决定书》申请行政复议或提起行政诉讼，且该处罚决定亦不存在重大明显违法情形，故银海区政府依照《行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”、第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，在履行了催告、公告、作出行政强制执行决定等程序，且实施强制拆除前已劝说和平农贸市场内的商户全部离场并将建筑物内的物品搬出后，于2019年6月12日对和平农贸市场实施强制拆除，该强制拆除行为符合上述法律规定，强拆行为合法。上诉人虽然为建设和平农贸市场取得了项目备案，但该项目备案证明中明确载明海轩公司承诺“严格按照项目建设程序，依法合规推进项目建设，规范项目管理”。可证实海轩公司在申请涉案项目备案时，已明确知道涉案项目和平农贸市场的建设需严格按照项目建设程序推进项目建设，即应依法办理建设用地规划许可、建设工程规划许可等手续方可开工建设。上诉人海轩公司取得的备案证明不能替代相关用地规划、建设的许可手续。因此，上诉人主张“如需要办理规划许可证，被上诉人在设置该临时摊点疏导区就应该告知上诉人”“临时摊点疏导区的建造是否需要办理规划许可证，法律并未明确规定”的理由不能成立。

至于银海区政府作出的《履行行政处罚决定催告书》《行政强制拆除公告》《行政强制执行决定书》等三份文书的送达程序是否违法的问题。银海区政府一审提供的证据11、12、13，即《履行行政处罚决定催告书》《行政强制拆除公告》《行政强制执行决定书》及《送达回证》，能够证实《履行行政处罚决定催告书》《行政强制执行决定书》分别于2018年6月29日和2018年7月12日已送达苏其雄，有《送达回证》为据，且《送达回证》上载明送达时已当场宣读文书内容，但苏其雄拒绝签收。虽然银海区政府提供的《送达回证》上仅有2位银海区住建局的工作人员签字，没有相关基层组织代表签字见证，有瑕疵。但在一审庭审中，上诉人的法定代表人苏其雄认可“读过给我听，我没有签收”。根据上述事实及本案的在案证据，可以确认该三份文书已依法送达、公告。上诉人主张没有依法送达与事实不符。另，由于涉案土地已由北海市土地储备中心收储，作为新豪公司置换用地，已无法通过补办手续纠正违法行为，故对上诉人提出“和平农贸市场并不是一定要拆除，可以通过补办手续改正的”的主张，本院不予支持。

关于上诉人请求赔偿损失是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，行政赔偿的范围限于公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害的情形。本案中，海轩公司投资所建的和平农贸市场已被依法认定为违法建筑并被责令限期拆除，不属于上诉人的合法权益，在上诉人不自行拆除违法建筑的情况下，银海区政府依法强制拆除，强制拆除行为合法。因上诉人建设及经营管理的和平农贸市场属于违法建筑，上诉人提出的行政赔偿请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人海轩

公司及哲民公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人广西海轩市场管理有限公司、广西哲民农贸市场管理有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗伊里

审 判 员　宋玉杰

审 判 员　谭刘宽

二〇二一年三月九日

法官助理　黄国艳

书 记 员　王家兴