《2018民诉真题卷》是由希律法考研究中心组编，收集了2012年-2017年民事诉讼法和仲裁制度的全部真题，每道题都从立法、理论、司法实务方面进行解析，力求让考生对每一道真题了解得详细、透彻，并将考点罗列。

　　废话不多说，内容见真章，这里小编给大家整理了部分《2018民诉真题卷》的内容，供大家参考阅读。

　　第三部分 卷四主观题

　　2017年司考之案例分析题

　　【案情】（2017-04-06，本题19分）

　　2013年5月，居住在S市二河县的郝志强、迟丽华夫妻将二人共有的位于S市三江区的三层楼房出租给包童新居住，协议是以郝志强的名义签订的。2015年3月，住所地在S市四海区的温茂昌从该楼房底下路过，被三层掉下的窗户玻璃砸伤，花费医疗费8500元。

　　就温茂昌受伤赔偿问题，利害关系人有关说法是：包童新承认当时自己开了窗户，但没想到玻璃会掉下，应属窗户质量问题，自己不应承担责任；郝志强认为窗户质量没有问题，如果不是包童新使用不当，窗户玻璃不会掉下；此外，温茂昌受伤是在该楼房院子内，作为路人的温茂昌不应未经楼房主人或使用权人同意擅自进入院子里，也有责任；温茂昌认为自己是为了躲避路上的车辆而走到该楼房旁边的，不知道这个区域已属个人私宅的范围。为此，温茂昌将郝志强和包童新诉至法院，要求他们赔偿医疗费用。

　　法院受理案件后，向被告郝志强、包童新送达了起诉状副本等文件。在起诉状、答辩状中，原告和被告都坚持协商过程中自己的理由。开庭审理5天前，法院送达人员将郝志强和包童新的传票都交给包童新，告其将传票转交给郝志强。开庭时，温茂昌、包童新按时到庭，郝志强迟迟未到庭。法庭询问包童新是否将出庭传票交给了郝志强，包童新表示4天之前就交了。法院据此在郝志强没有出庭的情况下对案件进行审理并作出了判决，判决郝志强与包童新共同承担赔偿责任：郝志强赔偿4000元，包童新赔偿4500元，两人相互承担连带责任。

　　一审判决送达后，郝志强不服，在上诉期内提起上诉，认为一审审理程序上存在瑕疵，要求二审法院将案件发回重审。包童新、温茂昌没有提起上诉。

　　【问题】

　　1．哪些（个）法院对本案享有管辖权?为什么?

　　2．本案的当事人确定是否正确?为什么?

　　3．本案涉及的相关案件事实应由谁承担证明责任?

　　4．一审案件的审理在程序上有哪些瑕疵?二审法院对此应当如何处理?

　　【解析及参考答案】

　　1.【考点】侵权案件的管辖。

　　【解析及参考答案】本案是楼上窗户玻璃掉落砸伤路上行人引起的侵权案件。按照规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。其中，侵权行为地包括侵权行为实施地和损害结果发生地。一般情况下，这两个地点重合，有时也会分离。当这两个地点分离时，实施地和结果地法院都有管辖权。本案中的侵权行为地（实施地和结果地重合）在S市三江区，即三江区法院有管辖权。本案的被告有三人，即所有人郝志强、迟丽华夫妻二人和承租人（即使用人）包童新，这三人住所地的法院有管辖权。其中，郝志强、迟丽华夫妻二人的住所地在S市二河县，即二河县法院有管辖权。包童新的住所地在哪，题干材料中没有说明，但其自2013年5月承租该房居住，至2015年3月该侵权行为发生，已连续居住一年以上，该地构成了其经常居住地，即S市三江区为包童新的经常居住地。根据《民事诉讼法》第21条的规定，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。由此，S市三江区法院有管辖权。综合上述，本案有管辖权的法院有两个：S市二河县法院和S市三江区法院。

　　2.【考点】当事人的确定。

　　【解析及参考答案】本案当事人的确定有错误。《侵权责任法》第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。房屋窗户玻璃脱落造成他人损害就属于此种情况的侵权，若受害人提起诉讼，所有人、管理人或者使用人就成为被告。本案中，房屋及其附属玻璃的共有人为郝志强、迟丽华夫妻二人，房屋承租人即使用人为包童新，这三人均应列为被告，而一审法院却漏列了迟丽华，因而本案当事人的确定不正确。

　　3.【考点】证明责任的承担

　　【解析及参考答案】本案是因窗户玻璃脱落致人损害引起损害赔偿诉讼，应实行证明责任倒置。侵权案件的构成要件包括危害行为、损害事实、危害行为与损害事实之间有因果关系和行为人有过错。如果是一般侵权案件，这四个要件方面的事实均应由原告即受害人负证明责任，但是，针对本案这类案件而言，由于被告更接近证据，加上致人损害时被告有过错的可能性很大，因此，《侵权责任法》第85条作出了证明责任倒置的规定，让被告对自己无过错负证明责任。《民事证据规定》第4条也对此做出了规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”而其他几个要件的事实（包括温茂昌被掉下的玻璃砸伤的事实、其受害状况与程度、所用医疗费以及被告为房屋所有人或使用人的事实）则仍由原告温茂昌负证明责任。

　　4.【考点】一审程序制度

　　【解析及参考答案】一审案件的审理在程序上存在的瑕疵有：

　　（1）遗漏当事人。《民事诉讼法》第132条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。迟丽华作为房屋共有人，是必须共同参加诉讼的人，法院应通知其参加，但未将应诉通知、起诉状副本等诉讼文书送达迟丽华，漏列了被告。

　　（2）送达开庭传票的时间有不合法之处。《民事诉讼法》第136条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”而本案中，法院却在开庭审理5天前将开庭传票予以送达。

　　（3）违法送达。法院最基本的送达方式是直接送达。开庭传票作为一种参与庭审的重要通知，最好直接送达给当事人本人，但本案中法院送达人员将郝志强和包童新的传票都交给包童新，要其将传票转交给郝志强。而郝志强和包童新存在利害冲突，包童新很可能隐瞒郝志强的传票，且如此送达不符合转交送达的法定情形。[转交送达的情形有三：（1）受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；（2）受送达人被监禁的，通过其所在监所转交；（3）受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。]这种违法送达严重侵犯了郝志强的辩论权。

　　（4）违法缺席判决。由于本案当事人在协商赔偿的过程中及起诉答辩阶段争议较大，若当事人不到庭将难以查清案件事实，因此本案的被告可以认定为必须到庭的被告。开庭传票是重要的诉讼文书，应直接送达受送达人本人或其他有资格接受的人，但法院送达人员却将其交由与受送达人存在利害冲突的其他当事人转交，这是明显不合法的行为。基此，本案的郝志强很可能没有收到开庭传票。但一审法院却在其未出席的情况下进行了缺席审理和作出了缺席判决，这属于重大的程序错误。

　　基于一审程序存在上述瑕疵，二审法院应裁定撤销原判，将案件发回重审。理由是：《民事诉讼法》第170条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”

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