建设工程总承包合同约定“固定总价”，当事人可否申请造价鉴定？

作者 | 王景林律师

在建设工程合同纠纷中，固定总价合同因其价格明确、风险可控而被广泛采用。但当实际施工内容与合同约定出现差异时，当事人能否申请工程造价鉴定，法院是否支持此类鉴定申请？详见本文案例。

一、案情介绍

2022年5月，河南某公司与小拐乡政府签订《建设项目工程总承包合同》，约定工程采用固定总价形式，合同总价为3005万余元。合同同时约定，除根据约定需增减的款项外，合同价格不予调整。

施工过程中，双方通过设计交底、图纸会审、工程签证、设计变更等方式对部分工程内容进行了变更。2022年8月，工程竣工验收，小拐乡政府支付工程款合计2550万元。后因结算争议，小拐乡政府诉至法院，主张河南某公司应退还超付工程款，并申请对工程增减部分造价进行司法鉴定。

河南某公司抗辩称，涉案为EPC固定总价合同，施工过程中的变更属于“工程优化”，不应调整合同总价，更不应启动鉴定程序。

二、法院审理

一审法院认为，虽然合同约定为固定总价，但双方对涉案工程设计变更达成了一致意见，并由河南某公司进行施工，故可以认定河南某公司在施工过程中已经知道实际工程量变更可能导致工程造价变化的事实，属于合同约定的可调整情形。法院依据小拐乡政府的申请，委托鉴定机构对增减部分的工程造价进行鉴定，最终认定实际工程造价为2508万余元，遂判令河南某公司退还超付工程款及相应利息。

河南某公司不服，提起上诉。二审法院审理认为，合同虽约定为固定总价，但同时也明确“在工程实施过程中需进行增减的款项除外”。鉴定机构出具的鉴定意见显示，工程量减少部分达500余万元，增加部分仅7万余元，若仍按固定总价结算，明显不公。二审法院最终维持了一审关于鉴定结论的采信，但对质保金扣除部分予以纠正，判决河南某公司退还超付工程款41万余元及利息。

三、律师解读

1. 固定总价合同并非绝对不可申请造价鉴定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”该条款旨在避免当事人随意推翻合同约定，维护固定总价合同的稳定性。

然而，该条款的适用有一个重要前提就是，合同约定的施工内容未发生实质性变化。若在履行过程中出现设计变更、工程量增减、施工条件变化等情形，导致实际施工内容与合同约定不一致，则固定总价的基础发生动摇。此时，当事人申请对变更部分进行造价鉴定，人民法院应予支持。合同约定与实际施工内容不一致，通常会出现工程量增加、工程量减少、工程有增有减等情形，若继续按固定总价结算，可能会对一方造成不公平。法院之所以允许申请鉴定，主要还是基于公平原则考虑。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。按此规定，涉案工程因设计变更导致工程量及质量标准发生变化，双方对结算价款无法达成一致意见，应按照实际工程造价进行结算。

本案一审中，法院即支持小拐乡政府提出的鉴定申请，经法院委托鉴定机构鉴定得出结论，工程量减少部分造价为505万余元，增加部分造价为7万余元。按此结论，经计算得出，小拐乡政府已超付工程款，法院遂支持其返还超付工程款的诉求。

2. 法院对鉴定申请的审查标准

《民事诉讼法》第七十九条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”

工程造价属于专门性问题，其专业性较强。当事人对工程造价问题有争议时，若主张权利一方不能举证证明双方对工程价款已有明确约定或已就结算达成一致，为了查明案件事实情况，一般需要通过申请工程造价鉴定以确定工程价款。

按照上述法律规定，从理论上讲，鉴定可以由当事人申请提出，也可以由法院依职权委托。但在建设工程合同纠纷中，即使各方当事人对工程造价存在争议，但均不提起工程造价鉴定，法院通常仅行使释明权，一般不会主动委托鉴定。经释明需要申请鉴定的一方，若其未提出申请或最终未能顺利鉴定，由其承担举证不能的不利后果。

《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”

当事人申请鉴定，应当在举证期限届满前提出。若法院在审理过程中认为需要鉴定，会向当事人释明并指定申请期间，当事人需在该指定期间内提出。在建设工程合同纠纷中，一般可以在第一次开庭中确定鉴定事宜，并由负有举证责任的当事人提出申请。这样做的好处是，双方通过开庭审理，有可能在法院组织下就工程价款争议达成一致，如果当事人能够达成一致，也就没有必要再申请工程造价鉴定。若当事人仍未能协商达成一致，且法院依法亦无法查明事实，通常就会向有申请鉴定义务的当事人进行释明，由当事人申请而启动鉴定程序。

对于当事人提起的鉴定申请，法院并非照单全收，一般也会进行审查，以确定是否允许鉴定申请。法院对当事人的申请进行审查，主要审查事项是否属于专门性问题、是否与案件待证事实有关联、是否对证明案件事实有意义。

具体到本案中，法院需要审查：合同是否允许对变更部分进行调整；是否存在经双方确认的设计变更、签证等文件；变更部分是否导致工程量或质量标准发生实质性变化；当事人是否无法就变更部分的价款达成一致。法院基于双方已通过设计变更单、工程签证等方式确认了工程量变化，但无法就结算达成一致，所以依法批准了鉴定申请。

3. “工程优化”是否属于可调整范围？

施工单位常以“工程优化”为由主张不应核减工程款。二审法院认为，施工优化是指在建筑施工过程中，通过科学管理和技术手段，提高施工效率、降低成本、保证工程质量、确保施工安全，以实现工程项目的最佳经济效益和社会效益。根据鉴定意见书记载工程量减少部分中使用功能为“使用功能未改变”“使用功能取消”“使用功能存在，降低成本，同时降低质量标准”，河南某公司减少部分工程量，仅是将前期不合理的预算项目取消或者从降低成本角度变更，并未看出对涉案项目的优化效果，双方亦未对合理化建议的利益分享达成约定。因此，本案不宜使用固定总价作为结算价。

本案中，当事人仅是为了降低成本、简化工艺，甚至降低质量标准，而未提升工程功能或使用价值，则不属于合理化优化，相应减少的工程量应核减工程款。

四、结语

对于固定总价合同，并不绝对排斥造价鉴定。当合同履行中出现设计变更、工程量增减、施工条件变化等情形时，且当事人无法就价款调整达成一致，当事人可依法申请对争议部分进行鉴定。法院将根据合同约定、履行情况以及变更是否构成对原合同内容的实质性改变等因素，综合判断是否准许鉴定。

——新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2024）新02民终480号民事判决书