发包人与实际施工人之间借款合同发生争议如何处理？

作者|王景林律师

一、案情介绍

2012年3月，资丰公司（发包人）与古松公司（承包人）签订“涉案广场”建设工程施工合同。古松公司与陈某良签订内部承包协议，陈某良系涉案工程实际施工人。

2013年5月27日，陈某良（甲方）、刘某雨（乙方，系资丰公司总经理）、资丰公司（丙方）签署《民间借款暨担保合同》，约定：甲方出借2000万给乙方使用；乙方承诺借款全部用于涉案广场投资项目；在本协议签订后根据涉案广场二期月工程进度款，甲方支付进度款40%，乙方支付进度款60%。；借款期限及借款本金的返还前述借款期限为5年，自涉案广场二期结构验收日起算；借款资金利息及支付本协议项下的借款年利率为5%；丙方愿以其公司全部财产承担对乙方履行本协议项下义务的连带保证责任。

2013年5月28日，资丰公司与古松公司签订涉案广场二期建设工程施工合同，合同价款暂定为伍仟万元整。古松公司又与陈某良签订内部承包协议，陈某良系涉案广场二期实际施工人。

此后，陈某良多次向刘某雨名下账户转账计950万元。另有三笔分别为140万元、140万元、56万元，系支付工程款时直接扣除，陈某良与刘某雨、资丰公司均认可。

2020年1月，陈某良因建设工程施工合同纠纷向苏州市相城区人民法院起诉资丰公司，要求支付工程款及逾期利息等，目前正在审理中。

陈某良因民间借贷纠纷起诉至法院，要求刘某雨归还本金845万元及利息，资丰公司承担连带清偿责任。

——上海一中院（2020）沪01民终10607号民事判决书

二、一审审理

一审法院分析如下：

首先，根据法律规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，陈某良与刘某雨、资丰公司双方签订《民间借款暨担保合同》，合同中明确载明陈某良为出借人、刘某雨为借款人、资丰公司为担保人，另在合同中对于出借的金额、款项的交付方式、借款期限、借款期内利率、逾期利率、借款担保等均进行了约定，该份合同显然符合一般借款合同法律关系的特征，虽然合同约定的付款进度及还款时间与工程建设相关，但其本质仍然系关于借款如何交付及借款如何归还的约定，故该份合同不仅名为借款合同，实际亦符合一般借款合同的特征。其次，涉案合同签订后，陈某良按照约定的工程进度款的比例向刘某雨交付款项，完成出借义务。再次，《建设工程施工合同》系资丰公司与古松公司签署，《民间借款暨担保合同》系陈某良与刘某雨、资丰公司签署，两份合同的签署主体、合同目的并不相同，《民间借款暨担保合同》也并非以《建设工程施工合同》的附件形式出现，故难以认定本案《民间借款暨担保合同》为《建设工程施工合同》的一部分。最后，从陈某良与刘某雨的往来转账记录来看，刘某雨的转账记录中既有“进度款”等字样亦有“还款”字样，还多次出现了“1266借款”“利息”“258天利息”等字样，故刘某雨在向陈某良转账过程中，实际一直将工程款与借款分开计算、转账，在2019年5月22日资丰公司向古松公司发送的《律师函》中也明确载明“陈某良借款9,000,000.00元”一栏。根据刘某雨的备注信息结合转账的金额，且经核算，刘某雨的转账数额与根据借款金额按合同约定利率标准计算得出的数额基本相符，故综合上述情况，从《民间借款暨担保合同》的签订、合同条款的约定及双方对该合同的履行情况等综合来看，本案应认定为民间借贷纠纷，陈某良与刘某雨、资丰公司双方关于借款的意思表示真实，该合同不违反相关法律法规的规定，应为合法有效，合同各方均应按约履行。

现陈某良已按约向刘某雨交付1,266万元，根据涉案合同约定，该笔款项借款期限为五年，应于“自苏州XX广场二期结构验收日起算”，到期后，刘某雨应按约还本付息。根据原告证据来看，各方在2014年5月21日签署了《主体分部工程质量验收报告》，故根据刘某雨的还款记录，经核算，陈某良要求刘某雨返还借款本金845万元及利息的诉求未超出合同约定及法律规定的标准，具有事实和法律依据，依法予以支持。关于刘某雨委托案外人朱某于2019年5月22日向陈某良账户内转账的3,208,384.76元，因刘某雨、资丰公司坚持认为本案系建设工程施工合同纠纷，在本案中亦未认可该笔款项为对涉案1,266万元的还款，且陈某良也未认可冲抵借款本息，故双方可在另案的建设工程施工合同纠纷中对此予以解决，本案不予处理。

刘某雨逾期还款，应按照涉案合同的约定支付逾期利息，合同约定逾期还款部分款项利息上浮至年息6%，故陈某良要求刘某雨支付以845万元为基数，按年利率6%计算，自2019年5月22日起至实际清偿之日止的逾期利息具有事实和法律依据，依法予以支持。另资丰公司在涉案合同中明确同意以其公司全部财产对刘某雨履行协议项下义务承担连带保证责任，故陈某良要求资丰公司对前述刘某雨应当清偿的款项承担连带保证责任的诉讼请求具有事实和法律依据，依法一并予以支持。

一审判决支持陈某良的诉求。

三、二审审理

      二审法院查明情况：陈某良认为，合同内总价2.09亿余元，合同外造价1,758万余元，合计2.26亿余元，已付工程款2.13亿余元，故其于2020年1月6日向苏州市相城区人民法院提起建设工程施工合同之诉，要求资丰公司支付剩余工程款1,299万余元并支付逾期付款利息。资丰公司认为，总造价为1.619亿余元，已支付1.56亿余元，扣除质保金及施工方应承担的审计费后，其已将剩余工程款3,208,384.76元支付给陈某良，实际付款金额已达1.59亿余元（未含本案垫资款），不存在拖欠工程款。该案中资丰公司提起反诉，要求陈某良赔偿因工程质量问题发生的维修费366万余元、审计费74万余元、支付工程延期违约金1,892万余元等，并认为其与陈志良的民间借款合同系为明确垫资关系而签署，属于工程款结算的一部分，应一并解决。

二审法院认为，刘某雨系建设方资丰公司的总经理，根据授权代表公司掌管和划拨涉案工程项目的建设资金，陈某良系涉案广场一、二期工程项目的实际施工人，双方属于建设工程施工合同关系中的特定身份主体，刘某雨的账户在工程施工中用于工程项目资金的支付及流转，对此情况陈某良亦属明知。双方在《民间借款暨担保合同》第1、2、3、6条中约定，陈某良出借的所有资金刘某雨承诺全部用于涉案项目，款项出借日期及金额按照月工程进度款的40%支付，借款期限从涉案项目二期工程结构验收日起算为5年，陈某良有权了解借款资金的使用情况等内容，上述约定与一般民间借贷合同显著不同，而与涉案工程项目密切联系，符合工程施工过程中施工方进行垫资的特征，而刘某雨与陈某良个人之间并无真实的借贷合意，故刘某雨、资丰公司抗辩称该合同并非独立的民间借贷合同，而是附属于建设工程施工合同的垫资文件具有事实依据，对此抗辩主张本院予以采信。鉴于陈某良支付至刘某雨账户的款项并非单纯的借款，而是属于工程施工中的垫资款，且考虑到双方的建设工程施工合同纠纷一案正处于苏州市相成区人民法院审理中，关于工程总价、付款情况、工程质量、逾期竣工等问题存在争议，故本案的垫资款应纳入工程款结算中一并处理为妥。另，刘某雨系建设单位资丰公司的总经理，根据董事会授权代表公司掌管和划拨涉案工程项目的建设资金，其以个人账户在工程施工中进行项目资金的支付及流转，该行为应认定为职务行为，且根据《民间借款暨担保合同》的约定，作为实际施工人及垫资方的陈某良有权了解资金的使用情况，故应认定陈某良对于刘某雨的身份及其账户的实际资金流转情况当属明知，其以刘某雨的身份及账户使用系刘某雨与资丰公司之间的内部法律关系作为抗辩，该理由不能成立。

二审法院撤销一审判决，驳回陈某良的一审诉求。

四、本案评析

1.民间借贷关系认定

《合同法》第196条（民法典667条）规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第210条（民法典679条）规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

    根据上述规定，如果当事人之间存在“借贷合意”，且有“交付”行为，一般认为当事人之间借贷关系成立。一审法院亦是根据上述规定，将双方之间界定为借贷关系。

2.本案“名为借款，实为垫资”

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条（新民间借贷解释第14条）规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条（新建工合同解释一第25条）规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

本案实际情况应该是，实际施工人将之前收到的工程进度款，再借给发包人使用，发包人同意支付一定利息。然后，发包人再以工程进度款的形式支付给实际施工人。双方明确约定借款用于涉案工程项目，名义上为借款，实际上系实际施工人垫资施工，这种情况在建设工程领域非常普遍。按照上述法律规定，双方可以按照工程垫资纠纷处理。如果双方对此产生争议，认为并未约定成垫资，法院也可以按照工程欠款处理。这样的话，法院应当以本案的基础法律关系，即建设工程合同纠纷处理。

3.二审法院驳回诉求的考量因素

首先，一方认为系借贷关系，另一方不认可系借贷关系，且认为系建设工程合同纠纷。事实上，借贷关系确实因涉案工程承包而产生，无法割舍两者之间的联系。

其次，陈某良诉资丰公司建设工程合同纠纷案件已在审理过程中。虽然陈某良认为另案处理并不涉及本案借贷纠纷，但二审法院根据了解的事实，认为本案“借款”属于垫资款，宜在另案中与工程总价、付款情况、工程质量、逾期竣工等问题一并处理，不仅节约司法资源，亦便于法院查明全案事实，裁判时更为公平公正。同时，亦能避免陈某良重复起诉的可能。

最后，退一步讲，另案裁判后，法院若未将双方“借贷关系”一并处理。从理论上讲，事后陈某良还可以再主张借贷关系中的还款责任，不应剥夺陈某良的实体权利。不管在建设工程合同纠纷中，还是民间借贷纠纷中，其实际承担责任的应当是资丰公司，刘某雨只是职务行为，其不应承担民事责任。

4.其他类似情况

实践中，除了上述垫资情形，还有其他类似情形。比如，发包人资金周转困难，无法按约支付工程进度款、结算款，他们与承包人协商，将此转成“借款”，并出具“借条”、“欠条”，或签订“借款合同”、“借款协议”等。通过这些方式形成的“借贷关系”，其基础法律关系均与建设工程合同纠纷有关，司法实务中，法院通常按建设工程合同纠纷进行处理。但若双方都认可系借贷，并同意按借贷关系处理，法院按民间借贷纠纷处理，也未尝不可。