建设工程合同（主合同）无效，担保合同（从合同）是否必然无效？

                                                         作者|王景林律师

一、案情介绍

大源公司作为总承包人，与发包人浩源公司签订合同，约定由其承包桐乡洲泉镇涉案工程。2017年9月，大源公司与陈某签订《项目责任协议书》，约定由陈某个人承包涉案工程，工程款暂定10398万元；大源公司收取固定管理费，由陈某自负盈亏；若因此造成大源公司任何损失，均由陈某承担。

陆某与陈某系涉案工程的合伙人。陆某作为担保人在《项目责任协议书》签字，愿意为陈某履行协议承担连带担保责任，保证期限二年，保证责任范围为协议项下的一切陈某应当承担的各项义务，包括但不限于债务及违约金、罚金、经济损失等。协议中明确约定：“本担保条款独立于本协议其他条款，无论其他条款有效与否，只要乙方在履行过程中给甲方造成了损失，保证人均应该对上述损失向甲方承担保证责任”。

同时，陆某就上述协议履行，又向大源公司出具《连带责任保证书》，其愿意为陈某履行协议提供不可撤销的连带责任保证。保证书中明确：“本保证书的效力独立于贵司与承包人签订的项目责任协议书，即不论项目责任协议书是否有效，我方均自愿按本保证书的约定承担全部保证责任”。

因退还风险保证金产生纠纷，陆某将陈某、大源公司告上法院，请求确认《连带责任保证书》无效。

二、相关分析

本案实际为挂靠关系，大源公司与陈某签订的主合同《项目责任协议书》应属无效，那么，《连带责任保证书》作为从合同是否必然无效？对此问题，实践中分为四个阶段，每个阶段观点不一。在此，简单分析如下：

（一）《担保法》生效之日（1995.10.1）至《物权法》生效之日（2007.10.1）前

《担保法》第5条第1款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

从法律性质上讲，担保合同系从合同，从属于主合同。在此期间，若主合同无效，作为从合同的担保合同是否有效，形成两种不同观点：

1．主合同无效，担保合同或条款一律无效，即使当事人另有约定

如果主合同被确认无效，即使当事人在主合同中约定担保责任条款独立于合同其它条款，不受合同其它条款是否有效影响；或者约定担保合同独立于主合同，不受主合同效力影响，或者更加明确约定，即使主合同无效，担保人亦继续愿意承担担保责任；担保条款或担保合同一律无效。

2．主合同无效，若当事人另有约定，担保合同或条款有效

如果主合同被确认无效，但当事人已在主合同中另有约定，比如：担保责任条款独立于合同其它条款，即使其他条款无效，亦不影响担保条款效力；或者在担保合同中明确约定，担保合同独立于主合同，即使主合同被认定无效，亦不影响作为从合同的担保合同的效力；如果当事人有如此明确约定，且从合同或独立担保责任条款系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法律的强制性规定，按照上述法律规定，仍可认定担保合同或条款有效。

（二）《物权法》生效之日（2007.10.1）至《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》生效之日（2016.12.1）前

《物权法》第172条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

物权法实施以后，关于主合同与从合同之间的效力关系，与上述担保法规定有些不同，但担保法并未废止，两法并行。实践中出现两种观点：

1．主合同无效，担保合同或条款一律无效，即使当事人另有约定（同上）

2．主合同无效，若当事人另有约定，担保合同或条款可以有效，但依物权法中担保物权订立的担保合同除外

《物权法》第172条规定，主合同无效，担保合同无效，但这里仅指依物权法中担保物权设立的担保合同无效。物权法中的担保物权指抵押权、质权、留置权。担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。除抵押合同、质押合同、留置合同外，如果当事人明确约定将保证合同、定金合同独立于主合同，或者将担保责任条款独立于其它条款，不受主合同及其它条款效力影响，根据担保法的规定，在主合同无效的情况下，仍然认定约定有效。

（三）《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》生效之日（2016.12.1）至《民法典》生效（2021.1.1）前

《独立保函规定》实施以后，实践中出现三种观点：

1．主合同无效，担保合同或条款一律无效，即使当事人另有约定（同上）

2．主合同无效，若当事人另有约定，担保合同或条款可以有效，但依物权法中担保物权订立的担保合同除外（同上）

3．主合同无效，独立保函有效

《物权法》第172条规定，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。这里法律另有规定，主要指《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中提到的独立保函。独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高限额内付款的承诺。该规定第23条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。

《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019）》第54条，从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。

符合《独立保函规定》开立的独立保函，不是主合同的从合同，其效力独立于主合同。即使主合同被认定无效，独立保函仍然有效。

从审判实践看，金融机构开立的独立保函经常出现条款意思表示前后相互冲突的情形。例如，有的保函既约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》，又约定责任性质为连带责任保证，给司法实践中如何对其定性带来较大困难。我们认为，区分一份保函的性质是独立保函还是《民法典》规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否其使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人作为专业金融机构，其理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。

（四）《民法典》生效（2021.1.1）后

    《民法典》第682条，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第2条，当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

    民法典实施以后，已经形成统一观点，主合同无效，担保合同一律认定无效。银行或者非银行金融机构开立的独立保函并非从合同，独立于主合同，即使主合同无效，独立保函仍然有效。

三、相关案例

案例1：主合同无效，支持约定有效

2011年，原告与迈源公司签订会员会籍权益承购合同。原告与迈源公司、被告签订《保证担保合同》，约定被告为迈源公司履约提供一般保证；本保证合同的效力独立于被保证的主合同，主合同无效并不影响本合同的效力。随后，被告又向原告出具《担保函》，担保范围包括上述合同中所承诺的会员会籍权益。具体约定事项以保证担保合同为准，但事后被告并未与原告签订保证担保合同。

一审法院认为，本案系保证合同纠纷，原告和被告构成保证合同关系，其主合同系原告与迈源公司签订的《会员会籍权益承购合同》，涉及刑事犯罪。根据我国担保法第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”之规定以及《保证担保合同》关于“本合同的效力独立于被保证的主合同，主合同无效并不影响本合同的效力”之约定，主合同与担保合同效力可以相互独立；而参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释之精神，非法吸收公众存款罪对应的单个民事合同也并不当然无效。本院综合考虑全案情况，对本案主要涉及的保证合同的效力不予否定。

——北京市丰台区人民法院2015年丰民（商）初字第17515号民事判决书

案例2：主合同无效，不支持约定有效

2010年12月，海门农商行与美丽华公司订立《银行承兑协议》一份，约定海门农商行为美丽华公司开立总额700万元的汇票，美丽华公司存入71％的保证金，空额由伟邦公司、黄某伟、蔡某兵担保。同日，海门农商行和伟邦公司、黄某伟、蔡某兵订立《保证合同》一份，约定三保证人担保的空额本金数为200万元，保证责任方式为连带责任保证；保证合同的效力独立于主合同，主合同无效，保证合同仍然有效。

江苏高院认为：借款人美丽华公司采用伪造购销合同的手法骗取银行承兑汇票，已被生效刑事判决认定构成骗取票据承兑罪，其行为违反了我国刑法的强制性规定，依照《合同法》第52条第5项之规定，其与海门农商行签订的《银行承兑协议》应属无效合同。

《担保法》第5条第1款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。海门农商行与伟邦公司、黄某伟、蔡某兵签订的《保证合同》约定保证合同的效力独立于主合同，主合同无效，保证合同仍然有效，且伟邦公司还向海门农商行出具《不可撤销担保书》，海门农商行据此认为涉案保证合同在主合同被认定无效后仍然有效。然而，独立担保的设立便于独立担保受益人滥用权利和进行欺诈，容易引起更多的纠纷。《担保法》第5条第1款的但书虽为独立担保提供了合法存在的空间，但其立法本意仅针对对外担保，不包括国内担保，故最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立担保在国际间是当事人意思自治的领域，对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，屡次以判决的形式否定独立担保在国内运用的有效性。本案中的《保证合同》虽有“保证合同的效力独立于主合同，主合同无效，保证合同仍然有效”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，故该约定无效，涉案《保证合同》及《不可撤销担保书》作为从合同，因主合同《银行承兑协议》无效而无效。

——江苏省高级人民法院（2014）苏审二商申字第0196号民事裁定书

参考文献：

1.最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（二），人民法院出版社，2020年7月版，第1287-1291页