加载中…实际施工人可以向“发包人、总承包人、转包人、分包人、再分包人”中哪些人主张欠付工程款？
(2022-04-04 16:45:53)| 分类： 房产建筑 |
实际施工人可以向“发包人、总承包人、转包人、分包人、再分包人”中哪些人主张欠付工程款？
一、问题提出
举个例子，发包人将工程发包给总承包人，总承包人又将工程转包给转包人，转包人又将工程分包给分包人，分包人又将工程分包给再分包人，再分包人又将工程分包给实际施工人。在此案例中，涉及发包人、总承包人、转包人、分包人、再分包人、实际施工人等各方当事人。若再分包人拖欠实际施工人工程款，实际施工人可以向哪些人主张欠付工程款？
二、实际施工人概念和认定条件
《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规中，在表述承包人角色时使用了以下几个名称：“承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位”等，并未使用“实际施工人”的表述。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条、44条提到“实际施工人”，意指无效合同中实际施工的单位或者个人，其可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。最高人民法院民一庭《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中提到：实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（ 京高法发[2012]245号）第18条规定：《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（ 鲁高法〔2011〕297号）第3条第6项规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020.11.16）第1条规定，建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）第12条规定，《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》[冀高法（2018）44号]第29条规定，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:参与建设工程承包合同的签订与履行过程:存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:属于施工企业的内部职工:与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。
结合上述解释可以得出，认定实际施工人须同时满足如下条件：1、系无效合同的当事人，即转包合同的承包人、违法分包合同（包括专业工程分包和劳务作业分包）的承包人、借用资质的承包人；2、存在实际施工行为，须向工程实际投入资金、设备、材料、人工等。实际施工人可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头（自然人）等民事主体。
三、农民工、建筑工人、施工队、班组成员、包工头可否认定为实际施工人？
具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，依法应当认定有效。劳务分包作业的范围是建设工程中的劳务作业，包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等。承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
对于农民工、建筑工人、施工队、班组成员，如果他们与转包人、违法分包人无施工合同关系，仅提供劳动（务）作业，按日（月）或工作量领取报酬，接受其日常管理和工作安排，亦未实际投入资金、设备、材料等，不能认定为实际施工人。施工队长、班组长仅为成员代表，亦不能认定为实际施工人。
对于包工头，通常会带领一帮人，如果仅提供劳务作业，并未实际投入资金、设备、材料等，其请求的工程款仅体现为劳务对价，包工头与转包人、违法分包人成立劳务合同关系，其亦不能认定为实际施工人。
四、实际施工人可以向哪些人主张欠付工程款
1、向合同相对方主张
根据合同相对性原则，实际施工人可以向与其成立施工合同关系的相对方主张欠付工程款，这个合同相对方，可能是转包人、违法分包人或再分包人。
2、向发包人主张
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人可以向发包人主张权利，但仅限发包人在欠付建设工程价款范围内。如果发包人举证证明不存在欠付工程款情形，则不需要承担责任。
3、除合同相对方及发包人外，一般不能向其他转包人、违法分包人主张
实践中，实际施工人起诉至法院主张欠付工程款时，通常会将所有的上家，包括上家的上家，全部列为共同被告，可能包括发包人、总承包人、转包人、分包人、再分包人等，要求他们承担连带责任。有些法院误解上述司法解释，除合同相对方及发包人外，还会判决与实际施工人没有合同关系的总承包人、转包人、分包人承担连带责任。目前主流观点认为，实际施工人仅能向合同相对方及发包人(仅限欠付工程款范围内）主张欠付工程款，其他与实际施工人不存在合同关系的总承包人、转包人、分包人不应承担责任。
五、关于农民工、建筑工人、施工队、班组成员、包工头特别规定
根据上述分析，如果其不构成实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定直接向发包人主张欠付工程款，但其劳动（务）报酬的请求权依法可以得到保障。
1、向合同相对方主张
与合同相对方成立劳动（务）关系，可以根据约定向合同相对方主张工资报酬，合同相对方应当依约支付。
2、向总承包单位主张
《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）第30条第3、4款规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。按此规定，如果分包单位或转包单位拖欠农民工工资，可以向总承包单位主张。
3、向被挂靠单位主张
《保障农民工工资支付条例》第36条第人款规定，施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。如果存在被挂靠情形，挂靠人对外拖欠农民工工资，可以要求被挂靠单位承担清偿责任。
4、向发包人（建设单位）主张
《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第10条规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。
《保障农民工工资支付条例》第29条第2款规定，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。该条例第36条第1款规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。遇到建设单位未及时拨付工程款，或者将工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致农民工工资拖欠的，建设单位应当承担相应的责任。
六、相关案例
案例1：农民工（班组）并非法律意义上的实际施工人，不得向发包人主张欠付工程款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐某平与彭某瑞之间系劳务法律关系，乐某平（班组）作为受彭某瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐某平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。
——最高院（2019）最高法民申5594号民 事 裁 定 书
案例2：受雇佣从事水电施工，并非实际施工人
孙某全承接了金元天甲公司发包的楼房的装修工程，孙某全承接工程后将水电部分交由原告江某施工，现工程早己交付使用。截止2019年8月2日，原告与孙某全经结算，孙某全出具结账单，证明孙某全欠原告金元天甲项目的工程款285000元（人工费27万元，加上原告垫资1.5万元，共计28.5万元）。原告认为，孙某全应当支付工程款，金元天甲公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担连带付款责任。
法院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院在(2019)最高法民申5594号民事裁定书中表达这样的观点：建设工程承包人与其雇佣的农民工(班组)之间系劳务法律关系，农民工(班组)作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非前述法律意义上的“实际施工人”，故农民工(班组)不适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工(班组)以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏事实基础和法律依据。本案中，孙某全雇佣原告从事水电施工，原告不属于前述法律意义上的“实际施工人”，孙某全与原告之间并非建设工程施工合同关系，而是劳务合同关系。从原告起诉的事实与理由看，原告系依据孙广全出具的对账单主张相关权利(要求孙广全给付人工费27万元以及欠款1.5万元)，故本案案由应定为劳务合同纠纷。
——江苏省南京市玄武区人民法院(2020)苏0102民初12073号民事裁定书
案例3：劳务班组负责人（包工头）认定为实际施工人，发包人及转包人因未欠工程款而不承担连带责任
——上海市青浦区人民法院（2020）沪0118民初21717号民事判决书
案例4：劳务班组负责人（包工头）认定为实际施工人，总包单位被当作发包人，在欠付工程款范围内承担连带责任
被告二建公司、杨石公司签订劳务分包合同，约定杨石公司承接涉案工程劳务清包。被告杨石公司以口头方式将上述工程所涉泥工的劳务工作交由原告王某胜组织人员施工。杨石公司承诺于2018年3月25日付清剩余劳务费748,000元，事后未能依约支付。原告王某胜诉至法院，要求二被告支付人工劳务费748,000元。
一审法院认为，杨石公司从二建公司处承接工程后，又将分包工程肢解后非法转包给无劳务施工资质的王某胜施工，王某胜与杨石公司之间的建设工程分包合同关系当属无效。合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，杨石公司仍应参照约定支付工程价款。审理中，杨石公司对于王某胜主张的欠付工程款无异议，并表示同意支付，本院对于原告要求支付工程款748,000元的诉讼请求予以支持。根据最高院关于建设工程施工合同纠纷的相关司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据当事人陈述，现二建公司尚欠杨石公司工程款，故二建公司应在欠付工程款范围内对王方胜承担连带付款责任。
案例5：劳务班组认定为实际施工人，总包单位在欠付工程款范围内承担连带责任
被告杨石公司与第三人二建公司（系总承包人）签订郑州绿地中央广场(装饰)承包工程项目后，招用原告刘某成负责涉案工程部分室内精装修工作。此后，原告与杨石公司结算，杨石公司支付了部分劳务报酬，尚欠劳务报酬1,028,541元未付。原告刘某成起诉至法院，要求被告及第三人共同向原告支付劳务报酬剩余款项1,028,541元。
一审法院认为，就系争工程而言，被告认可原告系实际施工人并确认原告主张的未付工程款金额，结合在案证据，本院亦予以确认，被告应对其欠付款项承担支付义务。原告作为实际施工人，依据相关司法解释的规定请求第三人在欠付工程价款范围内承担责任，因第三人在系争工程中是总包，第三人与被告之间的工程款未最终结算，是否有欠付工程款及工程款金额尚不明确，因此原告要求第三人共同支付1,028,541元的请求，本院难以支持。待第三人与被告结算后，若有未付款项，在欠付工程款范围内，第三人应承担连带清偿责任。法院最终判决被告支付劳务报酬剩余款1,028,541元；第三人在其欠付工程款范围内，对上述付款义务承担连带清偿义务。
——上海市青浦区人民法院（2019）沪0118民初4971号民事判决书
七、总结
综上可以看出，司法实务中，对于“实际施工人”认定，并未形成统一意见，个人带领相关成员只要参与实际施工，一般就容易被认定为实际施工人。实际施工人不仅可以向发包人在欠付工程款范围内主张权利，亦可向总包人、转包人、分包人在欠付工程款范围内主张权利。
参考文献：
1.周利明著《解构与重塑—建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社，2019年版
2.最高人民法院民事审判第一庭编《建设工程案件审判指导》，法律出版社，2020年版
3.人民法院出版社法规编辑中心编《建设工程施工合同司法解释及司法观点全编》，人民法院出版社，2019年版
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