作者|王景林律师

一、案情介绍

2020年4月10日，原、被告签订合同，约定被告为原告制作展台，原告收到发票后三日内应当支付合同价30%即24.9万元的预付款，延期付款每天按合同价5%计算违约金。原告实际于5月9日付款，迟延25天。

4月24日，原告通知停工。5月31日，原告通知复工。被告要求对停工损失赔偿事宜谈妥后再复工，但双方未能达成一致。原告以被告明确拒绝履行合同为由，于6月5日书面通知解除合同。原告解除合同当日，随即向被告发送补充协议，就涉案工程变更石材进行协商，此后又未能达成一致。但原告未就合同是否解除再作进一步明确，被告于6月24日通知原告解除合同。

此后，原告诉至法院，要求被告全额返还预付款24.9万元，并赔偿重新委托第三方制作差价损失7万元。被告提起反诉，要求确认合同6月24日解除，赔偿损失39万余元，支付违约金29万余元。

一审法院认为，考察合同约定、履约情况及双方就合同继续履行沟通协商过程，在原告逾期付款并单方提出中止合同的情况下，双方未就合同继续履行的条件，也即原告如何承担违约后果及合同履行期限相应后延等达成一致意见，合同仍处于中止履行状态。合同未能继续履行，系原告先发生违约行为，致使合同履行条件发生变更。在双方未就合同变更达成协商意见的情况下，原告以被告拒绝履行为由行使单方解除权，没有事实和法律依据。并且，在被告明确表示继续履行合同的情况下，原告未能采取有效措施防止损失的扩大，而是与案外人签订新的合同，致使系争合同无法继续履行，被告为履行系争合同采购的原材料及前期加工成果也无法得到有效利用。同时，也应当指出，在双方沟通过程中，被告一再坚持明显过高的违约金和损害赔偿请求。在原告要求继续履行合同并多次催告的情况下，被告并未提出合理且明确的继续履行条件，且未能及时向原告提供实际损失的计算标准和依据，也是导致合同未能继续履行且造成损失扩大的重要原因。原、被告在合同履行过程中均存在过错，根据本案实际情况，一审法院酌定原告按照60％、被告按照40％比例承担相应责任。法院经核算双方损失，最终判决原告实际赔偿被告损失15万余元。

　　根据合同相关约定内容，双方约定的违约金系迟延付款违约金，迟延付款损害与前述合同解除造成的损失赔偿指向的目的不同，可以并行不悖。被告在反诉请求中虽将违约金降低按合同约定标准的30％计算，计为298，800元，但未能有效说明并举证证明延期付款给被告造成的实际损失，根据本案实际情况，一审法院酌定原告应支付被告迟延履行违约金5万元。

原告不服，提起上诉。二审法院认为，当违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的利益并非同一时，债权人可以同时提出主张。被上诉人一审反诉请求中的违约金指向的是上诉人迟延支付款项的逾期违约金，与前述因承揽合同解除的损失赔偿指向利益不同，故可一并予以支持。二审法院最终维持原判。

——上海第一中院(2021)沪01民终11709号民事判决书

二、类似案例

案例1：利息损失和违约金可以同时主张

一审法院认为，涉案合同约定“违约方承担10%的违约金”，永力公司未依约支付货款，其应承担相应的违约责任，支付违约金76999.04元的诉求于法有据，予以支持。对于华洋公司主张的利息，合同约定货到付款，永力公司未依约支付货款，确给华洋公司带来资金占用损失，另双方于2019年2月1日进行了结算，故对主张支付利息的诉求，予以支持。永力公司不服一审判决，认为违约金和损失赔偿不能同时主张，提起上诉。

二审法院认为，华洋公司履行供货义务后，经对账永力公司欠付货款769990.42元，永力公司未及时付款，构成违约。涉案合同第九条“违约方承担10%的违约金”体现的是对永力公司违约的惩罚性，利息体现的是对华洋公司资金占用损失的补偿性，二者可同时适用。在华洋公司主张的违约金与利息未超出全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍的情况下，一审法院判决永力公司同时承担违约金与逾期付款利息，并无不当。二审法院最终驳回上诉，维持原判。

——济南中院(2022)鲁01民终353号民事判决书

案例2：最高院观点，同一违约行为，可以同时主张，但不应超出损失总额

一审法院认为，双方当事人在案涉《租赁合同》中并未约定违约金和损失赔偿不能兼得。且《合同法》第114条规定的违约金兼具补偿和惩罚双重性质，违约金超出损失部分具有惩罚性质。本案中，华润公司依据合同约定应承担的违约金具有惩罚性质，且综合考量华美公司的损失（包括无法具体量化的损失），该数额不高于合同法解释二第29条约定的百分之三十的幅度限定。一审判决给付合同约定的违约金1000万元，赔偿租金及物业费损失32071586.85元。

二审法院认为，根据《合同法》第114条及合同法解释二第28条规定，只有在当事人要求人民法院增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院才不予支持。本案中，华美公司在华润公司违约后，并没有要求人民法院增加违约金，故华美公司可以在要求华润公司支付约定的违约金同时，要求华润公司向其赔偿损失。至于案涉违约金约定的是否过高。因案涉《租赁合同》第10.8条明确约定,在本合同有效期间内,除本合同另有约定外，任何一方不得单方终止本合同，否则视为单方根本违约，违约方应一次性向另一方支付违约金壹仟万元；若华美公司单方违约，除按本条约定向华润公司支付违约金外，还应赔偿华润公司的损失（华润公司损失包括但不限于华润公司的预期利益，以及华润公司在租赁物业所在的地市级行政区划内另外租赁的类似商业物业开设购物中心的租金与本合同租金的上浮差额等）；第10.7条也明确约定，如果发生违约不得申请法院调低违约金。且华美公司为促成与华润公司之间的租赁交易，亦对已经施工建设的工程进行了改造和重审审批，相应的无形损失明显存在。而且华润公司要求解除合同在先，又无任何解除合同的约定条件和法定情形，华润公司的主观过错明显，根据权利义务对等原则和其双方在案涉《租赁合同》中第10.7条的约定，本院对案涉违约金不予调整。

最高人民法院认为，根据合同法第114条及合同法解释二第28条规定，违约金与损失赔偿均系填补违约所致损失的方法，当违约金不足以弥补当事人遭受的实际损失时，法律并未禁止二者同时适用，华润公司有关违约金与损失赔偿不能同时适用的申请再审理由，不能成立。但民事责任以填补损失为原则，当违约金责任与损失赔偿责任均指向同一违约行为且同时适用时，二者之和不应超过违约所导致的损失总额。二审判决在认定华美公司因华润公司违约行为所受损失为19231029.14元的情况下，判令华润公司支付违约金1000万元并赔偿损失19231029.14元，适用法律确有不当。原二审判决适用法律虽有瑕疵，但综合全案处理来看，判决结果总体适当。最终驳回再审申请。

——丹东中院（2016）辽06民初133号民事判决书

——辽宁高院（2019）辽民终532号民事判决书

——最高院(2020)最高法民申2309号民事裁定书

案例3：一审未支持，二审支持

一审法院认为，支付违约金和赔偿损失都是合同违约责任的主要形式，违约金具有补偿和处罚双重属性，而赔偿损失主要是一种补偿性质的责任形式。从违约责任的角度看，我国坚持的是“补偿为主，惩罚为辅”的原则。一般情况下合同适用的是补偿性违约金，与惩罚性不可兼得。本案中，现有证据证明原告的损失其实就是合同约定的利息损失即年化收益，在原告没有举证证明其有其他损失的情况下，其损失只是合同约定的年化收益。一般情况下，违约金不能超过损失的30%，本案中，合同约定的违约金为300万元，但是，由于本案的损失即年化收益处于待定状态，对于损失部分暂无法确定。故，对于违约金部分无法确定是否超过损失的30%。因此，对于原告主张违约金的请求不予支持。对于原告主张被告公司应承担支付本金1500万元及支付自2019年11月19日至款清之日止，按照年利率10.6%支付拖欠收益的请求，一审法院予以支持。

二审法院认为，在计算实际损失数额时,应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。本案中，《认购协议》约定的违约金为300万元，合同预期年利率10.6%。文旅公司存在逾期支付的违约行为，且未提出产品实际收益率的相关证据，故合同预期年利率10.6%可以认定为合同项下损失计算依据。截止起诉之日，文旅公司共欠付产品收益1408916元。依照相关司法解释，合同约定的违约金数额明显高于损失的百分之三十，应认定为违约金过高。根据案件双方庭审诉辩主张及案件实际，兼顾合同履行情况，本案违约金数额确定应以实际损失的百分之三十为参考标准进行计算,即违约金数额为422674.8元。故依照合同约定，文旅公司应当承担支付违约金的责任。一审判决对违约金的主张未予支持，不符合合同约定，本院予以纠正。

——宝鸡中院（2020）陕03民初99号民事判决书

——陕西高院（2021）陕民终767号民事判决书

三、不同观点

违约金与赔偿损失可否同时主张，在理论界和实务界都存在争议。

一种观点认为，违约金与赔偿损失可以同时主张。民法典及相关司法解释并未明确禁止两者同时适用，既然没有明确禁止，法不禁止即可为，应当允许违约金和赔偿损失同时主张。

一种观点认为，违约金与赔偿损失不可以同时主张。违约金数额一般以不超过实际损失额为限，如果允许违约金与赔偿损失同时主张，势必会超过实际损失，可能会有失公平。

四、实践中常见情形

  1、直接主张损失赔偿

根据民法典规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。若当事人在合同中并未约定违约金，以后若要追究违约责任，只能是主张损失赔偿，无法主张违约金。

2、直接主张违约金

若合同中约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。若请求增加违约金后，违约金能涵盖因违约造成的实际损失，此种情况下，一般只能主张违约金，不得再主张损失赔偿。

约定的违约金高于造成的损失的，当事人一般也会选择主张违约金，不再同时主张损失赔偿。若违约方认为违约金过高，可以向人民法院或者仲裁机构请求予以适当减少。

3、违约金和损失赔偿同时主张

1）当违约金责任与损失赔偿责任指向同一违约行为时，若违约金不足以弥补实际损失时，两者可以同时主张。

《民法典》第585条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。这里的损失，包括合同履行后可以获得的利益。按此规定，守约方可以向违约方直接主张违约金，也可以直接主张赔偿损失。民事责任以填补损失为原则，如果约定的违约金过低，不足以弥补实际损失时，可以在主张违约金的同时，再将违约金未能涵盖的损失一并主张。但一般认为，指向同一违约行为且同时适用时，二者之和不应超过违约所导致的损失总额。

既然法律允许当事人请求增加违约金以使实际损失得以弥补，或者直接主张损失赔偿，为什么当事人还要两个同时主张呢？实践中，当事人因客观原因可能并无足够证据可以证明实际损失，故而在制定诉讼策略时，既主张违约金，又主张损失赔偿，可能希望法院支持违约金作为保底，对于损失赔偿只是尽力争取。

2）当违约金责任与损失赔偿责任指向不同违约行为或指向利益不同时，可以同时主张。

违约行为，是违反合同债务的行为。违约行为的形态分为不能履行、迟延履行、不完全履行、拒绝履行、受领迟延五种情形。当事人可以就各种违约行为约定一定数额的违约金，对于违约金与损失赔偿指向不同违约行为或指向利益不同时，可以同时主张。虽说可以同时主张，但在实践中，还是会以实际损失作为参考，违约金和损失赔偿之和应控制在合理范围内。

参考文献  

1.崔建远著《合同法》，法律出版社，2016年第六版

2.王利明著《合同法》，中国人民大学出版社，2015年版

3.韩世远著《合同法学》，高等教育出版社，2010版