（作者： 方鹏 中国政法大学刑事司法学院 ）

案情简介

被告人李文凯，26岁，河南省兰考县城关乡新韩陵村人，出租车司机。2009年12月31日凌晨5时许，李文凯驾驶已经乘载同村族亲堂兄李文臣的出租车，在温州火车站附近招揽乘客。被害人小梅（15岁）从北京乘火车到达温州，在温州火车站租乘了李文凯的出租车，准备去往新城汽车站。起初，李文臣坐在出租车的副驾驶座上，但行驶一段时间后，李文凯停车对副驾驶座上的李文臣说：“轮胎坏了，坐后面去吧。”途中，坐到后排的李文臣向小梅提出性要求，遭到拒绝，李文臣便将小梅按倒在出租车后座。期间，小梅向李文凯求救：“救救我!”，要求其停车。李文凯见状出言劝阻李文臣，但遭到李文臣威胁。之后，李文臣不顾小梅哭喊，强行与其发生性关系。之后，李文凯提醒，“新城站快到了”，但李文臣让他一直往前开，李文凯遂按李文臣的要求一直驾车绕路。后李文臣让小梅在新城汽车站附近下车，自己继续乘坐出租车在黎明立交桥附近下车。

审理过程

2011 年5月6日，浙江省温州市鹿城区人民检察院以 强奸罪 对李文凯提起公诉。2011年5月21日，鹿城区人民法院以强奸罪判处李文凯有期徒刑两年。法院认为，被告人李文凯协助李文臣违背小梅的意志，以暴力手段强行奸淫，李文凯虽未与被害人发生性关系，但其行为依然触犯了刑法第二百三十六条第一款之规定，应以强奸罪追究刑事责任。鉴于其系被胁迫参加犯罪，属于胁从犯，故应依法减轻处罚。

争议焦点 ： “冷漠的哥”是否是因“冷漠”而定罪 。

一 、 关于不作为犯中作为义务的来源：形式四分说的言说

在不作为犯的作为义务形式来源方面，按照我国刑法通说的“形式四分说”，包括法律规定的作为义务、职务或者业务要求的作为义务、法律行为设定的作为义务、先行行为引起的作为义务四种来源。对于本案而言，法律法规、职业职务都未对出租车司机设定无条件救助乘客危难义务，那么，可否认为此项义务系法律行为引起的呢？ 出租车司机载乘乘客，属于民法上的运输合同。但是，在一般的运输合同中，司机只对正常驾驶中其职责范围内发生的危险承担责任，或者对其本人违规驾驶运输产生的风险负责，并不需要对与自己无关的他人违法行为引起的危险负责。 例如 ，公交车司机虽然承担保障乘客安全的义务，但当歹徒在公交车上杀害其他乘客时，其并没有制止犯罪的职责。同样，也不能认为出租车司机因运输合同而负有制止犯罪的义务。 那么，可否认为出租车司机救助乘客危难的义务，是因其先行的载乘行为引起的呢？

在本案中，李文凯的载乘行为为强奸行为的实施提供了相对封闭的空间，客观上提高了强奸实行的可能性风险，似乎符合先行行为引起作为义务的形式要求。只不过，李文凯之前并不知情李文臣要实施强奸，其在强奸实行之前实施的载乘行为完全合法、正当。

由此，套用形式四分说对“冷漠的哥案”进行分析，可认为“冷漠的哥”的载乘行为使被害人进入封闭环境内，因此具有先行行为引起的救助义务。只要使人陷入封闭环境内就有救助义务，这个依据形式义务说得出的论断，未免使得处罚范围过于扩大化。 举例说明， 甲邀请邻居乙到自己家里闲聊，乙进门时身体健康，但过了几个小时后忽发心脏病，甲有无救助乙的义务？甲邀请邻居乙到自己家里闲聊，丙突然闯入甲家对乙实施抢劫，甲有无救助乙的义务？甲与乙结伴旅游，两人投宿合住一屋，期间乙持刀欲自杀，甲有无救助乙的义务？如果按照前述先行行为引起义务的论断结论，这些例子中的甲都实施了使乙进入封闭环境的先行行为，应当负有救助危难的义务；但显然，将甲的行为都认定为不作为犯罪显然并不恰当。可见，形式四分说无法对作为义务来源的判断给出实质的标准内容，对不纯正不作为犯的成立范围进行确定和限定，在此就需要引入实质义务根据说的判断。

二、 实质义务根据说的校验

我国学者认为，在确定行为人是否具有作为义务时，可在原则上首先考虑形式四分说，在无法得出判断结论或结论和公众的刑法认同感有冲突时，再考虑运用实质说进行限缩。笔者认为，载乘行为没有创设风险、提高风险，其并非风险之真正来源。既然风险非由司机制造，则司机即无救助的义务。当然，在司机知情受害人被强奸的情况之后，仍然驾驶汽车不停车，导致受害人脱逃求助的可能性降低，可以认为是提高了风险。但这已不再是不作为犯的问题，而是作为犯的问题了。

三、 “冷漠的哥”非因“冷漠”被定罪

笔者认为，本案中的出租司机李文凯，并不因为之前的合法载乘行为，而对之后在其车内发生的被他人犯罪侵害的受害乘客而产生救助的作为义务。其在救助受害乘客方面，承担的责任与普通的路人没有差别，不救助虽违反道义义务，但无法被认定为不作为犯罪。“冷漠的哥”并非因为“冷漠”的不救助而被定罪。推而广之，可以认为，出租车司机在正常的载乘过程中，发现其所载乘的乘客遭遇其他犯罪侵害的，或者因为本人自招的原因而遭受其他危险的，单纯的不救助行为难以成立不作为犯罪。也就是说，出租车司机只对运输职责范围内的正常危险以及因本人原因造成的危险负有救助义务，对于应当归责于他人或乘客本人的风险，即便是他人利用其载乘行为的便利而实施的，也不负有排除风险的刑法义务。

四、 对李文凯行为可否成立帮助行为的考察

既然“冷漠的哥”不救助不能成立不作为犯，那么其能否成立作为犯呢？而要认定李文凯构成作为形式的犯罪，就需首先确认其可被评价的作为行为，在本案中其只实施了运载乘客的载乘行为，此载乘行为贯穿于本案的始终，以李文凯是否知情他人利用其犯罪为标准，可以划分为三个阶段：一是在其知情李文臣实施强奸之前的载乘行为，二是其在知情李文臣正在实施强奸仍然载乘的行为，三是在李文臣实施强奸完毕之后载乘其离开的行为。第一阶段的载乘行为本身并不涉及犯罪，而只涉及是否产生作为义务的问题，对此前文已述。第三阶段的载乘行为亦即明知他人实施犯罪完毕之后载乘其离开，单独评价可以构成窝藏罪之类的事后犯。问题在于第二阶段的载乘行为，即知情他人正在实施犯罪仍然载乘的行为，是否构成强奸罪？

从 “客观关联性+目的关联性”双层次标准来评价李文凯第二阶段的载乘行为，即明知李文臣正在实施强奸仍然载乘的行为。在客观关联性方面，李文凯明知李文臣正在实施强奸仍然载乘，相当于其为李文臣的犯罪提供犯罪场所，即使此行为与其正常业务在内容上是重合的，也应认为对实行行为具有强有力的促进作用。在主观关联性即行为目的方面，李文凯对李文臣的强奸犯意明确知情，对于李文臣利用自己的载乘行为会使强奸实行得更为便利也明确知情，在此情况下其仍然载乘，应当认为具有帮助犯罪的目的。从而，李文凯第二阶段的载乘行为可以认定为帮助犯行为，其可成立帮助犯。

一审法院认定李文凯被胁迫参加犯罪，属于胁从犯。我国刑法中规定的胁从犯，是被胁迫的从犯的意思，包括被胁迫的帮助犯和被胁迫的次要实行犯。在本案中，李文凯没有参与强奸罪的实行，应属被胁迫的帮助犯，其帮助行为即是其在明知李文臣正在实施强奸仍然载乘的行为。一审法院的此项认定是正确的。

                                              （编辑：李世清 陈晓蕾）

                             燕赵刑辩联盟

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