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取保候审的黄金法则(一)取保候审的条件

(2021-03-12 21:32:10)
标签:

取保候审

广州刑事律师

刑事辩护律师

杂谈

分类: 刑事辩护

取保候审的黄金法则系列文章

 

取保候审的黄金法则(一)取保候审的条件

 

笔者在2019年、2020年取保了近30个案件,两年的取保率都接近90%(不含批捕后委托的),对于取保候审有一些心得和大家分享。

 

本系列是长篇连载,每周更新一次,共十期,可关注“广州律师杨浩”微博第一时间收到更新提示。

 

您将有以下收获:

1, 取保候审的条件;

2, 取保候审的误区;

3, 取保候审的锦囊妙计;

4, 提高取保候审率的方法;

5, 和公检法有效沟通;

6, 取保候审的预判;

7, 取保候审的趋势和建议;

8, 取保候审的经典案例;

9, 37天后的取保候审;

10,     总结篇

根据每期留言情况,十期标题略有变动

 

一、什么是取保候审,一般的概率是多少

 

遇到刑事案件,家属往往上来就是先问“杨律师,能取保么,捞人需要多少钱?”我唯有甩出一堆成功案例,告诉他“能不能取保要看是否符合条件,没有捞人一说,律师是按照法律规定办事。”

 

 

杨浩律师成功案例杨浩律师成功案例

 

取保候审是一种强制措施,是指在刑事诉讼中,公、检、法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金,保证不逃避或妨碍侦查、起诉和审判,并随传随到的一种强制措施。

 

经常有家属问取保候审的概率大不大?这个问题真的无法用概率大小来说明,不同的案件显然有不一样的情形和结果。如果非要给一个概率,好,我们用大数据检索来看一下。

取保候审的黄金法则(一)取保候审的条件

 

刑事案件所有可以查询到的判决共有10893958件,其中在当事人信息中,包含取保候审的为3069056件,按照此分析,取保候审的概率为28%。当然,该概率只是大概,实践中,很多案件不予批捕变成取保候审后不了了之,实际的37天内放人概率会高于28%,凭经验一般在40%左右。

 

值得注意的是,这其中醉驾案件占去了三分之一,去掉这部分案件,整体取保候审率预估在30%左右。可见,取保难度还是挺大的。

 

总结:取保候审是一种强制措施,概率约为30%。

 

二、什么时候可以取保候审?

 

取保候审在刑事诉讼的全部阶段都可以申请,实践中一般成功率最高的是在检察院审查批捕阶段,即侦查机关拘留期满(3日、7日、30日),将案件移送检察院审查批捕(7天),这7天和检察官的有效沟通,获得不予批捕。

 

之后检察院将案件退到侦查机关,并告知不批捕的结果,侦查机关变更强制措施为取保,并由侦查机关安排放人。由于大部分案件是要到第37天才有结果,这37天往往决定了案件是否取保,是否构成犯罪,是否能够缓刑。也就是大家常说的“黄金37天”。

 

而那些37天都没有出来的,就是检察院作出了批捕决定,基本上嫌疑人将处于长期羁押的状态直至案件审结。

 

犯罪情节轻微,悔罪态度良好的,或是满足取保候审条件的,可以早点申请取保候审。这里值得注意的是,并不是所有的案件都是37天决定是否批捕,分两种情况。

 

第一种,如果是普通的单人案件,在3至7天就会报送检察院呈捕,检察院在7天内决定是否批捕,则有可能在10天至14天内放人。

 

第二种,虽然是流窜作案、多次作案、结伙作案(流、结、多),但公安已经侦查清楚的,统一提前报检察院呈捕。最常见的是提前几天,在周五统一报送,也方便检察官统一审查。

 

这就容易出现家属在等37天是否放人,结果出现未到37天就收到逮捕通知的情形。这就要求辩护律师及时跟进案件进度,避免有一些案件提前报送检察院,却无人和检察官沟通不予批捕,一些可批可不批的案件直接被批捕。

 

基层检察官工作压力非常大,7天内可能要同时决定十几个甚至几十个人是否批捕,如果没有有效沟通,显然批捕概率更大。这也是由于批捕的审批流程远比不批捕要简单。

 

法律依据:《刑事诉讼法》第九十一条   提请批捕和审查批捕的时限

公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。

对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。(流、结、多)

人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的,公安机关应当在接到通知后立即释放,并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。

 

总结:取保候审主要在被关押37天内实现。

 

三、哪些案件可以取保(不予批捕)

 

根据《刑事诉讼法》第六十七条   人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:

(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;

(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;

(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。

取保候审由公安机关执行。

 

 因大部分案件是呈捕阶段取保,还要着重讲一下不批捕的条件。

 

根据《刑事诉讼法》第八十一条 逮捕的条件

 

对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:

(一)可能实施新的犯罪的; 

(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;

(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的; 

(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的; 

(五)企图自杀或者逃跑的。 

批准或者决定逮捕,应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节,认罪认罚等情况,作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。 被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。

 

可以看出,不予批捕的核心是取保候审不足以发生社会危险性,实践中还有个前提,就是可能判处三年以下有期徒刑。

 

对于“社会危险性”这个相对主观的判断,最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十四条对涉案行为人社会危险性的判断标准,作出了具体规定:

 

犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

 

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

 

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

 

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

 

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

 

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;

 

(六)年满七十五周岁以上的老年人。

 

比照上述条款,并非所有的有证据证明犯罪事实、可能判处有期徒刑以上的刑罚的涉案行为人都应当被逮捕,如果不符合社会危险性条件,同样可以不采取逮捕。

 

但是,在实务中,可能判处有期徒刑以上的刑罚的涉案行为人不捕率非常低。即使犯罪嫌疑人完全符合上述法条规定,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕,办案机关出于种种考虑,仍然会予以逮捕。这需要辩护律师积极地与办案机关沟通,争取37天内最大概率放人。

 

笔者经办的30个取保案件中,只有两个是30天内由侦查机关取保,其余都是在检察院审查批捕阶段充分说理,要求不予批捕,只有和检察官充分表达意见,才有可能最大限度获得不予批捕的结果。

 

总结来看,取保的条件基本是:不构罪、情节轻、作用小、得谅解、态度好、不宜关押。

 

取保候审取保候审

所以,有些案件注定了就是取保不了,而有些案件争取一下可以取保,还有些案件一定能够取保,具体分类及如何判断在后续的连载中列明。

 

很多律师大声疾呼取保率太低,呼吁检察院“少捕慎诉”,个人觉得大可不必,法制建设是一个过程,短时间内无法大幅度提高取保率,否则也是对已决案件当事人不公平,我们更应该在现有框架内去争取更多的取保候审。

 

其实,如果真的“能不捕的不捕,能不诉的不诉”,也未必是好事,因为侦查机关有考核指标,如果取保率大幅提升,抓的人则会更多,将有更多原来不需要羁押的当事人被先行刑事拘留。

 

律师要做的是争取及时介入案件,判断是否构罪,做好会见工作,收集有利于当事人的证据,主动和司法机关沟通,出具专业法律意见,事在人为,相信有一天会实现“能不捕的不捕,能不诉的不诉”。

 

下周更新的是取保候审的黄金法则(二)取保候审的误区,您将了解取保候审的常见误区:

“花钱就能取保”

“取保后就万事大吉了”

“民警能决定是否取保”

“情节轻微的案件一定能取保”

“退赃退赔就能取保”

“坚持不认罪就能取保”

“民营企业家有更大概率取保”

“越早申请取保候审越好”

……

 

尽请期待!有任何疑问和建议可在评论区留言,感谢您的参与。

 

杨浩律师,盈科(广州)律师所合伙人,刑事部副主任。

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