承包方起诉发包方要求支付欠付工程款，反被要求退还超付的工程款？

【作者：梁彩红律师 安徽江淮律师事务所 梁彩红律师致力于建设工程领域，具有丰富经验，深耕不懈，如需法律咨询请联系本文末下方名片中的联系方式】

【案情简介】

2019年12月，张某（挂靠人、实际施工人）与某承包公司签订《项目内部管理承包协议》，约定该承包公司将案涉工程的施工任务交由张某负责组织施工，并由张某全部履行该承包公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的全部条款，工程面积约55628.66平方米，合同价款暂定78556000元（工程结算总价最终以审定后的工程结算金额为准），张某全面独立包干本工程，自担风险，全面履行承包公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》中甲方的全部权利义务。本工程的竣工结算由张某自行负责，并代表承包公司与建设单位进行结算，张某向承包公司缴纳工程造价1%的管理费，工程各种税、费均由张某承担，并由承包公司代扣代缴等内容。

2019年12月，发包方向承包公司发出中标通知书，确定其为案涉工程的中标人，发、承包双方签订《建设工程施工合同》，该合同约定：发包方将案涉工程发包给该承包公司承建，工程范围包括基础、主体、装饰、室内外给排水、电气照明、避雷等；并对工期及工程价款均做了约定。后，发、承包方另行签订了《施工合同补充协议》，对工程价款结算办法、发包方直接发包项目进行补充约定。

现发、承包双方对工程价款产生了争议，并诉至法院。先是承包方起诉发包方要求其支付欠付的工程款及利息、司法鉴定费用、保证金及对工程享有优先受偿权等；然后发包方提起反诉，要求承包方返还多支付的工程款，并承担工程造价咨询费用。

【争议焦点】

一、承包方认为发包方仍欠付工程款，理由是：

1、双方签订的《施工合同补充协议》应属无效。

因为该协议在施工范围、计价方式、计价标准等方面均与此前签订的《建设工程施工合同》内容不一致，补充协议将计价方式由平方米单价变更为定额计价并约定下浮，就工程价款进行了实质性的更改，对原施工合同进行了实质性内容更改，违法法律规定，应属无效。工程款的计价方式和计价标准均应按中标签订的施工合同进行结算，根据司法鉴定结果（承包方要求根据中标合同计价进行鉴定的），发包方仍欠付工程款。

2、发包方欠付增项工程款。

施工过程中，存在大量签证变更、技术核定等形式增加的工程价款，以及因取消工程另行发包应收取的总承包配合费等，发包方应予以支付。

3、根据法律规定，承包人对涉案工程享有优先受偿权。

二、发包方提起了反诉，认为承包方应退还工程款，理由是：

1、《建设工程施工合同》及补充协议均应属无效。

发、承包双方签订的《建设工程施工合同》、补充合同系张某借用承包方资质与发包方签订，根据法律规定该两份合同系无效合同。发、承包双方在《建设工程施工合同》中约定了双方还需签订补充合同，就分包工程进行约定，并以附件形式约定了工程款结算的计价和调整依据，故发、承包双方已就工程价款的计价方式达成了合意。

2、补充协议内容与《建设工程施工合同》的内容一致，不构成实质性变更。

双方已经在《建设工程施工合同》中约定了因工程复杂、图纸暂时无法提供，工程量无法确定，双方同意会另行签订补充协议对工程价款的调整作进一步约定，中标合同中约定的工程价款仅是暂定，而非固定。况且，其他的施工内容、范围、工期等均与中标合同一致，因此不构成实质性内容变更。

3、双方实际履行的亦是补充协议。

承包方每次向发包方送审的资料都是按照定额下浮后编制的，该定额适用版本及下浮率均与补充协议相同，因此双方实际履行的是补充合同。

4、发包方已经超付工程款，承包方应予退还。

《建设工程施工合同》和补充合同均约定了合同总价为暂估价，均需以工程决算的金额为准。承包方向发包方出具的有关情况说明中予以载明，同意将竣工验收资料交某造价咨询有限公司审核。经发包方交该造价咨询公司审核后，工程款核减了5%以上，根据该审核结果，发包方已经超付了工程款，承包方应予退还。

5、承包方要求的增项费用不应计费。

1）双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定了临时设施费、冬雨季施工费、二次搬运、夜间施工费、安全文明施工费等其他措施费均不计取的规定，故承包方委托鉴定机构中确定的临时设施费等所涉推断性鉴定金额不应计入增加部分的工程价款。

2）承包方提供的技术、经济签证文件均无发包方签字，仅有监理签字，根据双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定：所有的签证文件必须有发包方签字，否则无效。因此该签证文件不应作为增加工程款的依据。

   【法律分析】

针对双方的争议焦点，本文对争议焦点中涉及到的实践中经常会出现的法律争议进行分析，以供参考。

一、双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》是否有效？

   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（原是建工司法解释<一、二>，民法典颁布后，相应修订为建工司法解释<一>） 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

案涉工程实际施工人是张某，系张某挂靠承包方、借用承包方的资质而施工的，因此属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”情形，签订的施工合同应属无效。

二、《施工合同补充协议》是否对中标合同进行了实质性内容的变更？

 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

本条是关于“黑白合同”的规定，实践中对“实质性内容”的界定一般是：是否影响中标结果；是否对双方权利义务产生重大影响。同时，变相降低工程款中的另行签订的合同不限于施工合同，还包括捐赠协议、房屋买卖协议等，是一种变相规避招投标的强制性法律规定。

根据法院审理得知，案涉的施工合同和补充协议关于工程范围、建设工期、工程质量均是一致的，仅是工程价款作出了更详细的约定，该工程价款的约定双方的施工合同中也明确了后面会签订补充协议予以明确，因此不属于对合同内容实质性的变更。

三、合同中约定对措施费、二次搬运费、雨季施工费、临时设施费等不再计取的约定是否有效？应否计取？

根据2013版的《建设工程工程量清单计价规范》规定：建设部办公厅印发了《建筑工程安全防护、文明施工措施费及使用管理规定》（建办 〔2005〕89号），将安全文明施工费纳入国家强制性标准管理范围，其费用标准不予竞争。本规范规定措施项目清单中的安全文明施工费应按国家或省级、行业建设主管部门的规定费用标准计价，招标人不得要求投标人对该项费用进行优惠，投标人也不得将该项费用参与市场竞争。措施项目清单中的安全文明施工费包括《建筑安装工程费用项目组成》中措施费的文明施工费、环 境保护费、临时设施费、安全施工费。本条为强制性条文，必须严格执行。

根据上述法律规定，“临时设施”属于安全防护、文明施工措施费的范畴，属于保证建设工程安全的强制性标准，不能通过合同约定对该部分措施费予以免除，属于不可竞争费用，应予计取。合同关于临时措施费不计取费用的条款因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。

而其余费用并非不可竞争费用，发、承包双方对该部分费用不再计收的约定并不违法，承包方依据合同不应再计收措施费。

四、签证文件无发包方签字是否有效？

发承包双方在建设工程施工合同中约定：签证单应由发包人和监理人同时签章才能生效。实践中，承包人提供的签证单缺少发包人的签章，如何认定该类签证单的效力呢？

根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》1第10条：工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第28条规定：如何认定工程监理人员在签证文件上签字确认行为的效力？工程监理人员依据监理合明的约定以及蓝理规范实施的签字确认行为，对发包人具有约束力；超越监理合同约定以及监理规范实施的签字确认行为，除承包人有理由相信工程监理人员的签字确认行为未起越其监理合同的约定以及监理规范的以外，对发包人不具有约束力。

综上，在实践中，对监理在签证文件上签字确认的效力要从两方面考虑，一是根据施工合同的约定，二是考虑所签文件的性质。

回到本案，承包方提供的经济、技术签证均是涉及到工程量事实的，虽然《施工合同》及补充协议均约定了变更工程量除监理签字外还需发包人审核，但对发包人无故不审核通过的签证，若签证载明的事项确已由承包人完成或者承包人因此受损，不能因发包人未审核即否定其真实性。因此更倾向于认定该工程量增加系事实。

五、施工合同无效，工程价款应如何计算？

   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

就本案来说，发包方提供了证据证明承包每次送审材料均系按照补充协议确定的工程款计价方式和标准进行报送的，故双方实际履行的合同系补充协议。因此在施工合同和补充协议均无效的情况下，可参照实际履行的合同中约定的计价方式和标准进行工程价款的结算。

【判决结果】

本案根据双方提交的证据以及法律规定，最终判决承包方返还发包方超付的工程款以及造价咨询服务费。

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