裁判要点：

在能够证明依法有权代表公司提起诉讼的公司机关基本不存在提起诉讼的可能性，

由原告履行前置程序已无意义的情况下，不宜以股东未履行公司法第一百五十一条规定的前置程序为由驳回起诉。

案例索引：周长春庄士中国投资有限公司损害公司利益责任纠纷二审案（案号：(2019)最高法民终1679号，最高人民法院）

基本事实：

湖南汉业公司系2002年在湖南省工商行政管理局注册成立，注册资本为1000万元，股东为周长春、范小汉（两人系夫妻关系）。2004年经湖南省人民政府批准，湖南汉业公司变更为有限责任公司（台港澳与境内合资），公司注册资本增加至人民币2500万元。其中周长春出资人民币250万元，持股比例10%；新时代投资有限公司出资人民币2250万元，持股比例90%。湖南汉业公司《中外合资经营企业章程》第十五条规定：董事会由5名董事组成，其中1名由周长春出任，新时代投资有限公司委派4名，董事长由新时代投资有限公司指定。2011年12月29日，湖南汉业公司的法定代表人由范小汉变更为李世慰。湖南汉业公司董事会由李世慰（董事长）、彭振傑、庄学农、李美心、周长春组成。庄士中国公司2004年至2017年财政年度业绩报告载明，李美心、彭振傑、李世慰系庄士中国公司董事，庄学农系庄士中国公司高层管理人员。后周长春以董事低价折抵湖南汉业公司资产、侵占湖南汉业公司商业机会造成公司经济损失为由起诉其承担相关赔偿责任

一审法院审查认为与裁判：

本案系周长春代表湖南汉业公司提起的股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。本案中，周长春代表湖南汉业公司提起诉讼，应先履行《中华人民共和国公司法》第一百五十一条有关股东代表诉讼的前置程序。周长春主张湖南汉业公司任命周益科为湖南汉业公司监事，为此，周长春向该院提交了2010年11月18日湖南汉业公司的《董事会决议》，申请对该《董事会决议》进行鉴定，拟证明周益科为湖南汉业公司监事。一审法院认为，湖南省长沙市中级人民法院0590号民事判决已对该《董事会决议》的真实性不予确认。一审法院已生效的（2017）湘民终636号民事判决对湖南省长沙市中级人民法院0590号民事判决认定的事实也予以了认定，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证。故对周长春提出对2010年11月18日《董事会决议》进行鉴定的申请不予准许。周长春亦未提交其他证据证明周益科为湖南汉业公司监事，故现有证据不能证明周益科系湖南汉业公司的监事。因此，周长春主张书面向周益科请求提起本案诉讼被拒即履行了股东代表诉讼前置程序的理由不能成立。周长春还认为，本案由于湖南汉业公司的董事和实际控制人不会自己起诉自己，在此时要求公司股东履行股东代表诉讼的前置程序没有可能，因此应允许股东直接提起股东代表诉讼。即使湖南汉业公司不认可周益科的公司监事身份，也不妨碍周长春作为湖南汉业公司股东为维护公司利益提起的股东代表诉讼。一审法院认为，湖南汉业公司董事会共有董事五人即李世慰、李美心、彭振傑、庄学农、周长春，周长春作为本案一审原告起诉其中两名董事李世慰、彭振傑，董事会仍有可能形成多数表决意见来提起诉讼；更何况周长春不但起诉了湖南汉业公司两名董事李世慰、彭振傑，还起诉了庄士中国公司，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定，周长春也可通过书面请求湖南汉业公司董事会来提起诉讼，若董事会拒绝提起诉讼或三十日内未提起诉讼，周长春方可提起本案股东代表诉讼。故对于周长春未履行上述前置程序而直接提起股东代表诉讼不予支持。综上，周长春未履行法律规定的提起股东代表诉讼的前置程序，同时本案客观上也不具备“情况紧急、损失难以弥补”的法定情形，周长春无权依据上述规定提出股东代表诉讼。在周长春目前无权提出股东代表诉讼的情况下，其关于对2009年10月30日《湖南汉业公司董事会会议决议》中范小汉、周长春签名的真实性进行笔迹鉴定的申请亦不予准许。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定：驳回周长春的起诉。

最高人民法院认为与裁判：

本院认为，结合上诉人的上诉事由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为一审裁定驳回周长春的起诉是否正确。

根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”股东先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，是股东提起代表诉讼的的前置程序。一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。具体到本案中，分析如下：

其一，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。本案中，李世慰、彭振傑为湖南汉业公司董事，周长春以李世慰、彭振傑为被告提起股东代表诉讼，应当先书面请求湖南汉业公司监事会或者监事提起诉讼。但是，在二审询问中，湖南汉业公司明确表示该公司没有工商登记的监事和监事会。周长春虽然主张周益科为湖南汉业公司监事，但这一事实已为另案人民法院生效民事判决否定，湖南汉业公司明确否认周益科为公司监事，周长春二审中提交的证据也不足以否定另案生效民事判决认定的事实。从以上事实来看，本案证据无法证明湖南汉业公司设立了监事会或监事，周长春对该公司董事李世慰、彭振傑提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。

其二，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”庄士中国公司不属于湖南汉业公司董事、监事或者高级管理人员，因湖南汉业公司未设监事会或者监事，周长春针对庄士中国公司提起代表诉讼的前置程序应当向湖南汉业公司董事会提出，但是，根据查明的事实，湖南汉业公司董事会由李世慰（董事长）、彭振傑、庄学农、李美心、周长春组成。除周长春以外，湖南汉业公司其他四名董事会成员均为庄士中国公司董事或高层管理人员，与庄士中国公司具有利害关系，基本不存在湖南汉业公司董事会对庄士中国公司提起诉讼的可能性，再要求周长春完成对庄士中国公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。

本案系湖南汉业公司股东周长春以庄士中国公司和李世慰、彭振傑为被告代表公司提起的损害公司利益责任纠纷诉讼，诉请三原审被告承担共同赔偿责任。综合以上情况，本院认为，周长春主张可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的上诉理由成立。一审裁定驳回起诉不当，应予纠正。

综上，周长春的上诉请求成立，依照规定，裁定如下：一、撤销湖南省高级人民法院（2017）湘民初18号民事裁定;二、本案指令湖南省高级人民法院审理。本裁定为终审裁定。