裁判要旨

建设工程领域的预期利益，具有很强的不确定性，因此，非违约方主张可得利益损失时，需经鉴定机构鉴定其数额。

案情简介

一、鑫达公司将涉案工程发包给思安公司，并约定鑫达公司每月支付工程进度款。后在施工过程中，鑫达公司未按约定支付进度款。

二、思安公司诉至法院，请求解除合同，并要求鑫达公司支付工程欠款、利息以及未完工程的可得利润。

三、一审法院支持了解除合同、支付工程欠款及其利息的主张，但认为思安公司关于可得利润的主张没有法律根据。

四、二审法院认为，守约方可以请求可得利润，但思安公司提出的计算方式没有依据。后二审法院委托有关机构，对未完工程利润进行了鉴定，并以此为基础支持了思安公司未完工程利润的主张。

五、后鑫达公司申请再审，最高院认为，二审法院进行鉴定并依鉴定意见判令支付可得利益的做法并无不当，故驳回再审申请。

裁判要点

本案争议的焦点是，因发包人违约导致合同解除的，承包人能否请求其承担未完工程的利润？最高院认为，如果有确实依据，则应支付未完工程的的利润，主要有以下三点理由：

一、违约方本应赔偿可得利益损失

《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”故违约方应当承担守约方的可得利益损失。

二、建设工程可得利益有很强的不确定性

建设工程的预期可得利益具有很强的不确定性，即使案涉合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润、利益。故非违约方单方主张的预期利润计算方式，法院不予采信。

三、可依据鉴定结论确定可得利益数额

法院委托相关机构对未完工程利润做出鉴定的，如无相反证据予以推翻，则可依照鉴定结论，判令违约方向守约方支付可得利益。

法院判决

以下为最高法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

关于思安公司上诉主张的预期可得利益损失问题。思安公司上诉时主张以同行业最低利润率20%计算可得利益损失2,086.1万元，向本院申请鉴定时又主张以下列两种方式之一计算可得利益损失：1.按总承包合同的可得收益规范计算，即：建安利润率+总承包服务费+税金方法计算可得利益损失，具体公式如下：未履行部分118,918,767.8元×（施工利润率7%+总承包服务费3%）×（1+工程同期税金3.48%）=12,305,714元；2.公平计算法（利润率+税率），为简化处理公平适当的以10-12%确定本案利润率，计算方法：未履行部分118,918,767.8元×公平利润率10%×（1+确定利润率时的增值税率10%）=13,081,064元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定，预期可得利益应当是守约方通过履行合同后未来可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案而言，双方签订的《总承包合同》是一个集设计、设备供货和安装及土建施工于一体的合同，合同总价款1.999亿元，其中设备费10,850万元，建安费8,810万元，设计费330万元。鑫达公司在签订合同时应当预见到自己的违约行为会造成思安公司未完的建筑安装工程利润损失，故本院对思安公司主张的该部分可得利益损失予以支持。一审判决对此未予支持错误，本院二审予以纠正。但思安公司主张的可得利益计算方式没有事实和法律依据，本院不予支持。该部分利润应以双方签订的《总承包合同》中确定的建安费8810万元为基础，扣除已完工程利润后予以确定。经本院委托中恒一信项目管理咨询有限公司进行工程造价鉴定，案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2,271,929元，本院对此予以支持。关于思安公司所主张的设计费和设备费采购损失并非建设工程施工合同的可得利益损失，且设计费330万元一审法院已判决鑫达公司给付，故思安公司有关可得利益鉴定范围不全面的异议不能成立。

以下是最高院在判决书关于违约发包人是否应当支付可得利益部分的详细论述：

对于案涉可得利益损失，二审法院在审理中委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定意见表明案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2271929元。二审法院在审理中委托补充鉴定，并不违反法律规定，二审法院既然已经委托鉴定并认定事实，本案又无相反证据予以推翻，二审法院根据鉴定意见认定可得利益损失，并无不当。鑫达公司申请再审认为二审法院对可得利益损失委托补充鉴定违反法定程序，没有事实和法律依据，本院不予支持。

案件来源

吉林省高级人民法院，思安新能源股份有限公司与吉林鑫达钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）吉民终87号】

最高人民法院，吉林鑫达钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申5776号】

作者：唐青林  张德荣  李晓宇