代持股的法律风险及其防范

  所谓代持股，是指公司实际投资人基于某种考虑不愿意显示于公司股东名册或登记机关的备案文件之中，而委托他人作为名义股东，实际投资人做隐名股东的持股行为。实际投资人不愿做显名股东或是出于不愿意公开自己的身份的考虑，或是为了规避法律对股东身份的特别要求，或是为了规避经营中的关联交易等。所以即使在我国法律未明确承认其合法性之前，公司实务中也大量存在着相对隐秘的代持股现象。

  2011年最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称“规定三”），将代持股行为予以了合法化。该规定第25条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

  上述规定第一次从立法层面承认了代持股的合法性。但另一方面，由于代持股行为中，名义持股人并非所持股权的真正利益人，但却要以自己的名义行使相关权利，导致了实践中各种法律风险的可能产生。

一、代持股的法律风险

1.法律未规定有限责任公司之外的其他企业形式股份的代持股

最高院《规定三》只明确规定了有限责任公司的代持股问题，对于股份有限公司，合伙等企业形式中的代持股没有规定。因此，在其他企业形式中实际投资人由他人代为持股的行为很容易引发法律纠纷。一些行业则明令禁止股份的代持股。保监会2010年发布的《保险公司股权管理办法》第8条规定， 任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权，中国保监会另有规定的除外。

2.代持股行为是公司上市的潜在障碍

根据中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条的要求，企业若想以发行股票的形式向社会公开募集资本，必须“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。由于委托持股会影响发行人股权的清晰度，且存在潜在的股权纠纷风险，所以从目前证监会的监管口径看，委托持股是不允许的。

3.代持股协议若违反我国《合同法》52条则为无效

《规定三》明确规定，代持股协议受《合同法》第52条关于无效合同的制约。如果合同内容违反法律规定，或以合法形式掩盖非法目的，或者当事人串通损害国家、集体、个人利益，则为无效合同。比如，外国投资者规避中国法律规定，通过股权代持方式进入相关行业，或者公务员通过代持股从事经营性活动，那么根据依据《合同法》第52条的规定，此类代持股协议均不产生法律效力。

4.因代持股人擅自处分股权而可能给实际股东带来的风险

《规定三》第26条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。按照《物权法》第106条关于无权善意取得的规定，若名义股东未经过实际股东同意，就将股权转让他人或者予以质押等，则该行为是否无效，并不取决于实际股东，而取决于股权的受让人或者质押权人。若受让人或者质押权人对名义股东擅自处分股权的事实并不知情，且股权转让或质押所需的登记手续已完成，实际股东可能会难以要回自己的股份。

5.因代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份而可能给实际持股人带来的风险当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务的。真正的出资人如果未能及时阻止，只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。

6.因代持股人死亡引发继承纠纷或离婚纠纷而给实际股东带来的风险

 代持股人死亡或离婚时，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷。实际出资人不得不卷入相关纠纷案件中，才能拿回自己的财产权。

7.因实际出资人出资不到位可能对名义股东带来的风险。

《规定三》第27条规定，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”可见，虽然名义持股人可以事后追偿，但需直接承担对实际出资人未出资到位的补充出资责任

二、防范措施

   1.实际股东和代持股人双方之间应该签订一份具体的代持股协议书，约定清楚双方权利和义务，特别是：
 （1）代持股部分的股东权利如何行使。如约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际股东同意，代持股人必须按照实际股东的意愿行使股东权利等。以有效保障实际股东对公司的控制权，预防代持股人恶意不作为。
 （2）代持股人去世或者离婚的，如何处置代持股权。双方应在协议书中明确代持股权不属于代持股人的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。

 （3）双方可在协议书中明确实际股东死亡的，如何处置代持股权（股份）。

  2.签订代持协议时要求代持人将代持股权质押给实际出资人

  依据《物权法》第223条，可以转让的股权可以出质。以股权出质的，当事人应当订立书面合同。以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理机关办理出质登记时设立。隐名出资人可以利用这一法律制度来防范风险。在办理股权代持的同时，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。如果名义股东要转让或者处分该股份，就必须经过质押权人，也就是实际股东的同意，这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。另外，由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。

  3.签订代持股协议时约定高额违约责任并进行公证

由于代持股人是名义上的股东，一旦出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人很难事后阻止。因此在代持股协议中对代持股人损害实际出资人的情况应当明确一个较高额违约责任，加大名义持股人违反协议的成本。此外，委托持股协议公证书在法律上具有能够直接证明委托持股行为的真实性，具有较高的证据效力，可以产生强制执行的效力。

  4.代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人

  条件许可的话，代持股协议应当告知公司的其他股东或者由其他股东，并要求他们在协议上书面认可。这样可以防止其他出资人以善意为由受让名义股东擅自转让的股份，也能促使使、其他股东有效制止代持股人的违约行为。

  5.可在公司的设立协议及章程中适当限制代持股人的权利

  公司设立协议和公司章程是公司的“宪法性”文件。如果有代持股，可以在设立协议或者公司章程中对对于代持股人的实体性及程序性权利行使给予特殊约定和限制。

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