【裁判主旨】
而本案被告日照街道办事处未履行《中华人民共和国行政强制法》中规定的强制执行程序，系程序违法。且涉案房屋被强制拆除前，原告未得到任何形式的补偿，强制拆除行为也已构成违法。
提交的证据是时隔16年之前日照市规划建设委员会对日照街道办事处日照北路居委会作出的责令停止违法行为通知书，对于涉案房屋是否确属严重违反城乡规划的违法建筑，并无其他证据予以佐证。至2016年11月1日东港区政府作出《关于征收日照街道北关社区南片区房屋的公告》之前，亦没有有权机关对被上诉人姚永竹涉案建设行为进行查处的相关事实。因此，综合上述证据提交情况，原审法院认定“涉案房屋的建设存在拆迁补偿安置不到位、不及时等因素，且原告所建房屋业已存续时间长达16年之久”，不应单纯认定为违法建筑，并无不当。
【裁判文书】
山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁行终1794号
上诉人（原审被告）日照市东港区日照街道办事处，住所地日照市东港区金阳路1号。
法定代表人尹相村，主任。
委托代理人王磊，山东海洋律师事务所律师。
委托代理人赵鹏，山东海洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚永竹，男，1946年9月26日出生，汉族，住日照市东港区。
原审被告日照市东港区人民政府，住所地日照市海曲中路19号。
法定代表人刘祥龙，区长。
委托代理人张涛，日照市东港区法制办公室工作人员。
委托代理人潘月华，山东周智律师事务所律师。
原审被告日照市东港区综合行政执法局，住所地日照市东港区兴海路67-3号。
法定代表人孙志强，局长。
委托代理人毕传伟，该局工作人员。
委托代理人张君，山东舜铭律师事务所律师。
姚永竹诉日照市东港区人民政府（以下简称东港区政府）、日照市东港区综合行政执法局（以下简称东港区执法局）、日照市东港区日照街道办事处（以下简称日照街道办事处）房屋行政强制及行政赔偿一案，日照市中级人民法院于2018年6月27日作出(2018)鲁11行初8号行政判决。日照街道办事处不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达受理或者应诉案件通知书、《二审行政案件诉讼要素表》、合议庭成员告知书，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
原告姚永竹位于日照市××区××街道北关社区中医院北侧的房屋，在2000年4月24日因原告姚永竹与日照市东港日照街道日照北路居委会签订拆迁协议后，该拆迁协议所涉房屋当时已被拆除。2001年原告姚永竹向所在居委会申请但未经批准，其又在已拆迁的原房屋宅基地上建设平房六间，日照市规划建设委员会于2001年10月22日向日照市东港日照街道日照北路居委会下达责令停止违法行为通知书，日照市东港日照街道日照北路居委会根据该通知书于2001年10月23日向原告姚永竹发出了停止违法行为的通知。2017年12月5日，日照市××区××街道北关社区居委会书面通知原告姚永竹应于2017年12月7日前自行拆除涉案房屋，但原告姚永竹在规定期限内未自行拆除。
2017年12月23日，涉案房屋被强制拆除。原告姚永竹主张涉案房屋系由三被告违法拆除，并提供相关照片、文档等证据。庭审中，三被告均不认可涉案房屋系由其拆除。
原审法院认为：本案各方当事人主要存在以下争议：一、涉案房屋的拆除主体问题。二、涉案房屋是否属于违法建筑的问题。三、涉案房屋的拆除行为是否合法的问题。四、原告的行政赔偿请求是否成立的问题。
第一，关于涉案房屋的拆除主体问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，原告提起诉讼应当有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实根据。本案原告提起本案诉讼要求确认三被告拆除涉案房屋违法，应对其诉讼请求所依据的事实承担基本的举证责任，但在行为人未对拆除行为予以证据保全的情况下，被拆除人对拆除行为的实施主体和过程的举证处于不利且较为被动的局面，故要求被拆除人承但全部举证责任有违公平公正原则。本案原告提供了照片、文档等证据，业已履行了初步举证责任，能够证明被告日照街道办事处组织实施了涉案房屋的拆除行为，但不能证明被告东港区政府、东港执法局实施了涉案房屋的拆除行为，因此对于被告日照街道办事处关于涉案房屋并非系其拆除的主张不成立，原审法院不予支持。
第二，关于涉案房屋是否属于违法建筑的问题。涉案房屋未依法办理相关建设手续，也未取得房屋所有权证，对于此类未经登记的房屋，应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，依法进行调查认定和处理。从原告姚永竹提交的证据看，涉案房屋的建设存在拆迁补偿安置不到位、不及时的因素，且原告所建房屋业已存续时间长达16年之久，故涉案房屋不应单纯认定为违法建筑给予无偿拆除。
第三，关于涉案房屋的拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，县级以上人民政府城建规划部门若认为行政相对人私自违法建设，应首先作出行政处罚决定，行政相对人在法定期限内既不诉讼又不复议，且不履行行政处罚决定的，县级以上人民政府应责成相关部门予以强制执行，但有权行政机关应书面催告义务人履行义务，义务人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，义务人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达义务人后，行政机关应予以公告，限期义务人自行拆除；义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。而本案被告日照街道办事处未履行《中华人民共和国行政强制法》中规定的强制执行程序，系程序违法。且涉案房屋被强制拆除前，原告未得到任何形式的补偿，强制拆除行为也已构成违法。
第四，关于原告主张的行政赔偿的问题。涉案房屋被强制拆除，被告日照街道办事处应当依法赔偿原告。对原告房屋损失的赔偿计算，应当按照有利于保障房屋产权、保障原告得到充分赔偿的原则，以被告日照街道办事处作出赔偿决定时点的涉案房屋类似房地产的市场价格为基准确定。鉴于涉案房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据双方当事人提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正的出具评估报告。
综上，被告日照街道办事处对涉案房屋的拆除行为违法，应当予以赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项之规定，判决确认被告日照街道办事处于2017年12月23日拆除原告姚永竹涉案房屋的行政行为违法；责令被告日照街道办事处于判决生效之日起九十日内对原告姚永竹依法予以赔偿。驳回原告姚永竹对被告东港区政府、被告东港执法局的诉讼请求。案件受理费50元，由被告日照街道办事处负担。
日照街道办事处不服原审法院判决上诉称：
（一）原审法院认定事实错误，将姚永竹前期合法建造的房屋与该房屋拆除后后期非法建造的房屋混为一谈，导致姚永竹将获得双重拆迁利益。
1.2000年4月24日，被上诉人姚永竹与东港日照街道日照北路居委会签订了拆迁补偿安置协议，按照该协议拆除了房屋，领取了部分拆迁安置补偿费，并住进居委会盖的过渡房内。该协议的签订系双方真实意思表示，合法有效，房屋拆除后被上诉人对房屋的财产利益已经转化为拆迁利益，即物权消失，形成债权。该份协议未被撤销或宣布无效，因此上诉人可以获得赔偿的范围是剩下的债权，也即协议约定的拆迁安置补偿费减去已经领取的费用及逾期支付的利息。
2.虽然拆除该房屋程序涉嫌违法，但并不影响其是违法建筑的事实，可以确认拆除程序违法，但姚永竹并不因此就有获得赔偿的权利，违法建筑的拆除对其实际合法权益并无影响，原审法院判决对其进行赔偿没有事实与法律依据。2001年被上诉人姚永竹向所在居委会申请但未经批准，其在已拆迁的原房屋宅基地上建设平房六间（四间正房及两间南平房），日照市规划建设委员会于2001年10月22日向东港日照街道日照北路居委会下达责令停止违法行为通知书，10月23日日照北路居委会根据该通知向被上诉人发出了停止违法行为的通知。对于未依法办理相关建设手续，也未取得房屋所有权证未经登记的房屋，确实应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划及有关用地政策等因素，依法进行调查和处理。但该种房屋应为农村早期建房，而不是这种在拆迁后回来建房的情况。
（二）原审法院适用法律错误。
1.原审法院认为房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法出具房屋评估报告，但《国有土地上房屋征收评估办法》是对拥有合法所有权的房屋评估办法，而本案中被上诉人对房屋明显不具有合法的所有权，且其合法权益不应该赔偿两次。因此该办法不应适用于被上诉人这种情况。
2.上诉人在拆除被上诉人房屋时未完全履行拆除违章建筑的相关程序，上诉人的该行为只能是涉嫌程序违法，而非该行政行为违法。原审法院适用《中华人民共和国国家赔偿法》关于行政行为违法的条文属于适用法律错误。
综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销日照市中级人民法院（2018）鲁11行初8号行政判决并依法改判；本次上诉费用等由被上诉人承担。
原审被告东港区政府向本院提交书面意见称：
1.东港区政府未实施拆迁行为，对此不知情。根据《最高人民法院适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十条第二款之规定，东港区政府不是本案适格被告。
2.东港区政府实施了征收北关社区南片区房屋的决定，拟对改造区域内的合法房屋予以征收。但被上诉人以此认为东港区政府是强拆的受益主体，并推断区政府组织实施，无事实和法律依据。综上，请求驳回被上诉人诉讼请求。
原审被告东港执法局向本院提交书面意见称：
1.被上诉人姚永竹的涉诉房屋是非法建筑。姚永竹位于日照市××区××街道北关社区中医院北侧房屋，已经于2000年4月24日与日照市东港日照街道日照北路居委会签订了拆迁协议拆除并领取了部分拆迁款。该房屋拆除后，姚永竹未经审批，于2001年擅自在已拆迁的宅基地上违法建设平房。2001年10月22日，日照市规划建设委员会向日照北路居委会发出了责令停止违法行为通知书，日照街道北路居委会于2001年10月23日向姚永竹发出通知立即停止违法违规行为。2016年11月1日，东港区政府作出《关于征收日照街道北关社区南片区房屋的决定》（东征政字〔2016〕27号），决定对涉案房屋所处土地房屋进行依法征收。2017年12月5日北关社区居委会又书面通知姚永竹于2017年12月7日前自行拆除违法建设，但姚永竹一直未自行拆除。
2.涉案房屋由北关社区居委会强制拆除，东港执法局仅在现场维持秩序，不是本案原审适格被告。2017年12月23日，北关社区居委会组织人员、机械对涉案房屋进行了拆除，此行为是村民的自治行为。为维护拆除现场秩序及安全，防止无关人员进入拆除现场，北关社区居委会请求东港区执法局、区公安局在现场进行了秩序维护。东港执法局的行为对姚永竹的合法权益并不产生实际影响。综上，请求查明事实，依法改判。
被上诉人姚永竹未向本院提交答辩意见。
各方当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证并随案卷移送本院。二审中，各方当事人均无新证据提交。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见以及据此查明的事实。
本院认为：
关于被诉强制拆除涉案房屋行为的合法性问题，原审法院综合各方当事人的证据提交情况，认定日照街道办事处是强制拆除姚永竹涉案房屋的行为实施主体，并确认该行为未经法定程序构成违法，同时驳回姚永竹对东港区政府、东港执法局的诉讼请求。上述判决内容作出后，东港区政府、东港执法局、姚永竹均未提出上诉，日照街道办事处虽然对原审法院判决提起上诉，但针对该部分判决内容并未提出异议。因此上述判决内容已发生法律效力，对东港区政府、东港执法局向本院提交意见中涉及的相关内容，本院不再审查。本案当事人争议的焦点及审查的重点是：原审法院责令日照街道办事处限期对姚永竹依法予以赔偿是否合法正确。
日照街道办事处在原审中提交了姚永竹与日照街道日照北路居民委员会2000年签订的协议书等证据，主张被上诉人姚永竹原持证房屋已经经过了拆迁补偿，不应重复补偿或者赔偿。但对于上述协议的履行情况以及补偿安置情况，并未提供其他证据予以佐证，证明姚永竹确实领取了协议确定的补偿款或者已取得协议约定的安置房屋。因此，上诉人关于重复补偿或双倍赔偿的理由没有证据支持。日照街道办事处还主张涉案房屋是被上诉人姚永竹2001年未经批准建设的违法建筑，但提交的证据是时隔16年之前日照市规划建设委员会对日照街道办事处日照北路居委会作出的责令停止违法行为通知书，对于涉案房屋是否确属严重违反城乡规划的违法建筑，并无其他证据予以佐证。至2016年11月1日东港区政府作出《关于征收日照街道北关社区南片区房屋的公告》之前，亦没有有权机关对被上诉人姚永竹涉案建设行为进行查处的相关事实。因此，综合上述证据提交情况，原审法院认定“涉案房屋的建设存在拆迁补偿安置不到位、不及时等因素，且原告所建房屋业已存续时间长达16年之久”，不应单纯认定为违法建筑，并无不当。因被诉强制拆除行为已被确认违法，涉案房屋在东港区政府确定的征收范围内，原审法院认为可以参照《国有土地上房屋征收评估办法》的有关规定，结合房屋的实际情况，由日照街道办事处承担相应的赔偿责任，亦无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人日照市东港区日照街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 琳
审判员 曹林灿
审判员 王云阁
二〇一九年二月十九日
书记员 鞠 彤
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