——日照市东港区北京路街道北京路百发居民委员会、日照海彬机械工程有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷一案

【裁判主旨】 

       因地面施工引起的侵权行为属于特殊侵权行为，对地面施工致人损害侵权责任的归责原则，应适用过错推定原则。在地面施工致人损害案件中，设置明显警示标志与采取安全措施为免责事由，设立明显标志和采取措施但未达到足以保障他人安全的程度，仍然构成对注意义务的违反。 

【裁判文书】                          

                                                                   山东省日照市中级人民法院

                                                                              民 事 判 决 书

                                                                        (2020)鲁11民终2496号

       上诉人（原审被告）：日照市东港区北京路街道北京路百发居民委员会，住所地日照市东港区北京路街道北京路西侧，统一社会信用代码55371102MEA1320375。

法定代表人：张伟，主任。

      委托诉讼代理人：刘玉梅，山东律苑律师事务所律师。

      上诉人（原审被告）：日照海彬机械工程有限公司，住所地日照经济技术开发区临沂南路395号，统一社会信用代码91371100MA3PR3AR5G。

       法定代表人：马海彬，总经理。

       委托诉讼代理人：朱凯华，山东律苑律师事务所律师。

       被上诉人（原审原告）：秦洪华，女，1954年10月18日出生，汉族，住日照市东港区。

        委托诉讼代理人：孙正相（系秦洪华之夫），男，1955年2月10日出生，汉族，住日照市东港区。

       委托诉讼代理人：齐凤，河北雄奕律师事务所律师。

       原审被告：马海彬，男，1987年6月6日出生，汉族，住莒南县。

       委托诉讼代理人：朱凯华，山东律苑律师事务所律师。

       上诉人日照市东港区北京路街道北京路百发居委会（以下简称百发居委会）、日照海彬机械工程有限公司（以下简称海彬公司）因与被上诉人秦洪华、原审被告马海彬地面施工损害责任纠纷一案，不服日照市经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

      百发居委会上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不向被上诉人秦洪华赔偿损失或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人秦洪华负担。

      事实和理由：

      一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。秦洪华系自主越过警戒线，存在主动性过错。从一审调取的日照市北京路派出所的出警记录中的“现场记录”，秦洪华“看到施工的，就越过警戒线”、“当时跑急了”，可以看出，秦洪华是看到警戒线且自主越过警戒线，其作为完全民事行为能力人，对于其行为可能导致的风险有着清晰的判断。在阳光充足的白天，并且有着清楚警戒线的位置，其自行进入风险较高的施工区域，应当对由此产生的后果负全部责任或大部分责任。

        二、涉案区域并非“公共场所或者道路”。涉案区域原系大孙家村居民居住区，但启动城中村改造之后，该村居民已经全部搬迁。只有秦洪华一家，由于未进行安置补偿而居住在此。但该区域周围已经封闭，对于秦洪华家，专门留有通行道路和路口。因此，涉案场所本就不属于公共场所，而且秦洪华家门口，有足够宽的区域和道路供其生活使用(从出警现场照片也能看出)。因此，本案并不适用《侵权责任法》第91条的规定。

        三、上诉人已经设置安全警示标志，且是否设置安全警戒标志与本案事故发生没有必然联系。

       1.一审法院认定上诉人设置的警戒标志“不符合安全标志的国家标准”，但是并没有阐述具体的国家标准。据此判决，没有法律依据。

       2.一审法院认定上诉人设置的三角彩旗警戒线“不足以引起他人注意”错误。被上诉人长期在此生活，对其生活环境、其在案发时尚在此居住的原因、施工区域的范围都有明确且清晰的认知，对警戒线的位置、作用也有清楚的认识。加之案发时间为白天，光线充足，其自行翻越，应当对后果有明确的判断。

       3.一审法院认定警戒线“不足以起到正常安全防护的作用”。根据《建设工程安全生产管理条例》及安全警示标示设置相关规定，设置安全警示标志，并不以“能阻止他人进入施工场所”为标准。而且这也并不必然导致事故发生。反而是被上诉人主动翻越警戒线，才导致事故发生。在此情况下，仍然认定上诉人承担事故的主要责任，明显有失公允。

        四、一审法院认定的赔偿标准过高。对于护理费、营养费等，一审法院均按照鉴定意见的最高标准支持，明显对上诉人不利。且精神损害抚慰金远高于当地侵权案件的标准，上诉人对此不服。

       补充意见：涉案区域施工不是为了拆迁，而是为了环境治理，挖土是为了进行防治扬尘而掩盖生活垃圾。所以根据孙正相向日照经济技术开发区交通和建设局送达查处的申请书，该局给的回复可以看出，不需要办理建设工程施工许可证，进一步证实百发居委会在本案中不应承担法律责任。

      秦洪华辩称，

       一、被上诉人不存在过错，因为上诉人在被上诉人合法房屋周围施工，将被上诉人进出的唯一通道挖断，房屋四周都挖了深四、五米的大坑，上诉人违法在先，被上诉人无奈之下上前制止其违法施工行为，摔入深沟是维护自己合法出行权和财产安全，属于正当防卫行为。

       二、上诉人声称涉案区域并非公共场所或者道路是错误的。上诉人施工导致被上诉人无法正常出行，还断水、断电、断路，房屋无法居住，其所说的有足够宽的区域和道路供其生活使用的道路，是经过报警处理后才恢复成宽20公分，两侧深沟道路距地面还有半米深，根本无法正常行走，所以该行为违反了物权法第九十一、九十二条的规定。

       三、百发居委会的施工行为没有施工许可证，属于违法施工。根据《中华人民共和国建筑法》第七条的相关规定，应当领取相关的施工许可证。另《中华人民共和国建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款有更详细的规定。百发居委会自称该拆迁行为是日照市政府的重点，其在该工地挖掘的行为符合该款规定，必须申领相关证件，其一审抗辩该非法施工行为是临时环境治理，无任何事实和法律依据，该施工行为绝不是临时环境治理行为，而是正式的施工行为。《中华人民共和国工程施工许可管理办法》第二条第三款有明确规定，工程投资额在三十万以下或者建筑面积在300平米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。该施工工程建筑面积甚至在数十万以上，仅现在的开沟挖槽、构建地基的工程量也远远在30万元以上，该工程不符合无需申领施工许可证的条件。

        四、上诉人自称设置了警示标志，但是该标志没有任何警示作用，也不符合国家强制性规定，其施工行为已经严重危害被上诉人的出行和房屋安全的权利。被上诉人上前只是维护自己的合法权益，并且没有任何暴力行为，其所谓的警戒线是拉了一根小绳，并且小绳设置在大沟的最边缘。被上诉人没有越过小绳，是因为其施工挖空地下导致道路塌陷掉入沟中。上诉人没有设置明显的标志，依据是《建筑工程安全生产管理条例》第26条、第30条、第28条的规定，安全警示标志的国家标准为GB2894-2016安全标志及其使用导则，且国家标准前言部分规定本标准的全部技术内容为强制性。该开工行为在开始施工前没有相关的手续，也没有编制安全施工方案，没有专职人员现场监督，更没有按国家强制性标准设立警示标志，没有采取安全措施，紧紧拉一根小绳，存在极大安全隐患，应当负全部责任。

      五、一审认定的赔偿数额均在法律规定的范围之内。上诉人的行为导致被上诉人至今不能正常活动，受伤的膝盖部位至今依然肿胀，并且有家不能回，身体和精神健康损害巨大，一审法院认定的数额正确。

      补充意见：上诉人所谓的警戒线根本不是警戒线，而是拉了个小红旗。23日将房屋周围所有的路都截断了。如果不是上诉人到被上诉人门前截路，秦洪华也不会掉到沟里。本案的根源是百发居委会对整村进行拆迁，被上诉人一家只是按照国有土地上房屋征收与补偿条例，要求对方出示征收决定和征收方案等必需的手续，并按照国家规定进行赔偿，但是上诉人没有任何政府征收决定和方案，因此被上诉人暂时不同意拆迁，百发居委会为了达到拆迁的目的，强行施工。将被上诉人家的水电、道路交通全部断掉，房屋地基已经挖出数米深，房屋有随时倒塌的危险。在这种情况下，被上诉人必定会制止其非法施工的行为。上诉人所谓的警示标志只是一根小绳，并且就在施工区域的边缘，甚至警示的地方就已经超过了地面。对警示标志，国家有明确规定，标准是GB2894-2016安全标志及其使用导则，并且是强制性。《建筑工程安全生产条例》第30条明确规定，施工单位对因建筑工程施工可能造成损害的建筑物构建物和地下管线等，应当采取专项防护措施，在城市市区内的建设工程施工单位应当对施工现场实施封闭围挡，在本案现场中没有见到任何围挡。

      海彬公司、马海彬辩称，同意百发居委会的上诉意见。对于标志的警示作用，一部分是基于客观警示标志的存在，一部分是基于人的主观，对于涉案区域，上诉人设置的警示标志非常明显，对于常人能够起到完全的警示作用。被上诉人长期居住于此，对于该工地的区域范围以及警戒线的作用也有明确的认知，因此被上诉人陈述的涉案区域的警示标志没有相应的作用不成立。

      海彬公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不向被上诉人秦洪华赔偿损失49523.54元或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人秦洪华负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体体现如下：一、秦洪华系自主越过警戒线，存在主动性过错。从一审调取的日照市北京路派出所的出警记录中的“现场记录”，秦洪华“看到施工的，就越过警戒线”、“当时跑急了”。可以看出，秦洪华是看到警戒线，且自主越过警戒线。其作为完全民事行为能力人，对其行为可能导致的风险有清晰的判断。在阳光充足的白天，并且有着清楚警戒线的位置，其自行进入风险较高的施工区域，应当对由此产生的后果负全部或大部分责任。二、涉案区域并非“公共场所或者道路”。涉案区域原系大孙家村居民居住区，启动城中村改造之后，该村居民已经全部搬迁，只有秦洪华一家，由于未进行安置补偿而居住在此。但该区域周围己经封闭，对于秦洪华家专门留有通行道路和路口。因此，涉案场所本就不属于公共场所。而且秦洪华家门口，有足够宽的区域和道路供其生活使用(从出警现场照片也能看出)。因此，本案并不适用《侵权责任法》第91条的规定。三、上诉人已经设置安全警示标志，且是否设置安全警戒标志与本案事故发生没有必然联系。1.一审法院认定上诉人设置的警戒标志“不符合安全标志的国家标准”，但是并没有阐述具体的国家标准，据此判决，没有法律依据。2.一审法院认定上诉人设置的三角彩旗警戒线“不足以引起他人注意”错误。被上诉人长期在此生活，对其生活环境、其在案发时尚在此居住的原因、施工区域的范围都有明确且清晰的认知，对警戒线的位置、作用也有清楚的认识。加之案发时间为白天，光线充足，其自行翻越，应当对后果有明确的判断。3.一审法院认定警戒线“不足以起到正常安全防护的作用”，根据《建设工程安全生产管理条例》及安全警示标示设置相关规定。设置安全警示标志，并不以“能阻止他人进入施工场所”为标准。而且这也并不必然导致事故的发生，反而是被上诉人主动翻越警戒线，才导致事故发生。在此情况下，仍然认定上诉人承担事故的主要责任有失公允。四、一审法院认定的赔偿标准过高。对于护理费、营养费等，一审法院均按照鉴定意见的最高标准支持，明显对上诉人不利。且精神损害抚慰金远高于当地侵权案件的标准。

      秦洪华辩称，张伟和马海彬一起压制被上诉人，被上诉人家的摄像机拍摄下他们倒卖国土的违法行为。他们非法施工，去年10月21日把祖祖辈辈走的路截断，被上诉人去阻挡掉进他们挖的沟里面，他们应该负完全责任。21日被上诉人住院，逼着被上诉人向东一里多路才有门，23日又把被上诉人向东唯一走的路截断，有家回不去。上诉人把房子四周都挖了深沟，宽五、六米，深三、四米，导致房屋随时都有可能坍塌，严重损害被上诉人的房屋。

       百发居委会辩称，认可海彬公司的上诉请求及事实理由。

       马海彬辩称，同意海彬公司意见。

       秦洪华一审法院起诉请求：

       1.判令百发居委会、海彬公司、马海彬赔偿秦洪华医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等共计41105.5元；

       2.要求百发居委会、海彬公司、马海彬排除妨害，恢复道路原状；

       3.诉讼费用由百发居委会、海彬公司、马海彬负担。诉讼过程中，秦洪华变更诉讼请求为：1.判令百发居委会、海彬公司、马海彬赔偿秦洪华医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计119313.07元；2.要求百发居委会、海彬公司、马海彬排除妨害，恢复道路原状；3.诉讼费、鉴定费等由百发居委会、海彬公司、马海彬负担。

        一审法院认定事实：2015年10月，百发居委会启动城中村拆迁改造工作，制定了《百发居房屋拆迁安置补偿方案》，逐户征求意见，同意后组织实施。启动拆迁后产生大量生活垃圾和建筑垃圾，日照市电视台对此进行暗访曝光。2019年6月13日，日照市突出环境问题综合治理工作领导小组专门下发了日照市2018-2019年秋冬季大气污染防治百日攻坚行动问题交办单（工作一组第1906131号），指出百发居拆迁工地，在大气污染防治方面存在未进行防扬尘苫盖，未采取湿法作业等，要求百发居委会立即改正上述环境违法行为。百发居委会为达到整改要求，于2019年6月16日与海彬公司签订《协议》，约定百发居委会将开发区实验小区东边拆迁区域地块，即海曲东路以南、枣庄路以西、迎宾路以北、菏泽路以东区域约70亩场地，交由海彬公司管理，具体负责该场地内的垃圾清理、渣土清运、环保治理以及城市建设需要的各项管理。该协议第三条约定，施工过程中发生的一切事故及相关责任，由海彬公司负全责，百发居委会不承担任何责任。上述协议签订后，海彬公司进场施工，施工过程中，在秦洪华居住的房屋周围形成深坑，海彬公司仅在深坑周围拉起三角彩旗警戒线，未设置其他明显标志和采取安全措施。因此时秦洪华居住的房屋尚未拆迁，秦洪华认为该施工行为影响了其通行。2019年10月20日上午，秦洪华看到海彬公司在现场施工，试图阻止挖掘机继续向其门前施工，越过警戒线，滑落到深坑受伤。秦洪华伤后，其丈夫孙正相向公安机关报案，日照市公安局日照经济技术开发区分局北京路派出所到场处理。据该派出所《110处警现场情况登记、处结备案表》中对现场情况记载：到达现场，了解情况，报警人称自己的妻子在大孙家村施工区域掉进了土坑里；秦洪华称其看到施工的就越过警戒线向前就滑到沟里了，当时跑急了，想上前不让挖掘机施工，不让再向北挖了，不小心掉下去了。处置结果记载：孙正相要求施工方陪着去医院检查，马海彬称这事和他们无关不配合，双方可去法院解决。事发后，孙正相向日照经济技术开发区交通和建设局送达查处申请书，该局于2019年12月19日出具《关于查处申请书的回复》，认为百发居委会进行村集体的临时环境卫生整治，不在申请建筑工程施工许可范围内。同时查明，秦洪华伤后在日照市人民医院住院治疗16天（自2019年10月20日至11月5日），支出住院医疗费7340.46元，另在该院支出门诊医疗费912.3元，在日照市中医医院支出门诊医疗费929.4元，在日照经济技术开发区奎山大岭正骨医院支出门诊医疗费700元，在日照润生堂大药房有限公司支出药费603元，在北京市大兴区城镇保利茉莉社区卫生服务站支出门诊医疗费278.37元，以上秦洪华共支出医疗费10763.53元。秦洪华的伤经诊断为右侧胫骨平台骨折；左侧多发肋骨骨折；右膝关节囊积液；右腓骨近端骨折；右膝关节退变等。经秦洪华申请，一审法院依照法定程序委托日照人民法医司法鉴定所对其伤残程度、护理期限、营养期限进行鉴定。2020年4月16日，该所出具鉴定意见：秦洪华右膝关节功能障碍鉴定为十级伤残；护理期限60-90日；营养期限30-60日。秦洪华为此支出法医司法鉴定费2080元。另查明，目前，案涉工程早已施工完毕，且已恢复案涉区域道路通行。

      一审法院认为，本案系海彬公司在施工过程中造成秦洪华损害引发的纠纷，案由应为地面施工损害责任纠纷。根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、赔偿责任主体及赔偿责任划分问题；二、秦洪华的各项损失合理性问题；三、秦洪华要求排除妨害、恢复道路原状应否支持。一、关于赔偿责任主体及赔偿责任划分问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方提交的证据，能够认定秦洪华滑入百发居委会在环境整治过程中形成的深坑受伤的事实。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。海彬公司与百发居委会签订环境整治施工协议，系施工人，其在施工过程中形成深坑，虽然设置了三角彩旗警戒线，但该标志不符合安全标志的国家标准，不足以引起他人注意，且该措施不足以起到正常安全防护的作用，致使秦洪华受伤，海彬公司的施工行为与秦洪华的损害后果存在因果关系，对秦洪华的损害应当根据其过错承担赔偿责任。百发居委会作为案涉拆迁区域环境整治的责任主体和案涉工程的发包人，将案涉工程发包给海彬公司后未尽到安全管理责任和监督责任，存在过失，应当承担一定的民事赔偿责任。百发居委会辩称，根据其与海彬公司的合同约定，施工过程中发生的一切事故及相关责任，由海彬公司负全责，百发居委会不承担任何责任，故对秦洪华的损失不承担赔偿责任。一审法院认为，该约定系百发居委会与海彬公司的内部约定，不能约束合同外第三人，对百发居委会的该辩解，一审法院不予采信。秦洪华作为完全民事行为能力人，对自身的安全有注意义务，其在拆迁区域出入应提高警惕，密切关注周围情况，以便发现异常状况时能够及时采取有效防范措施，在维权过程中亦应当采取合法合理措施，以避免事故的发生。秦洪华没有尽到安全注意义务，其过错也是事故发生的原因。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。马海彬系海彬公司的法定代表人，其施工行为系履行职务行为，对秦洪华的损失不应当承担赔偿责任。综上，根据事故中当事人的过错责任大小及与损害结果的原因力比例，海彬公司的民事赔偿责任比例以50%为宜，百发居委会的比例以20%为宜，秦洪华自行承担30%的责任。二、关于秦洪华各项损失的合理性问题。1.医疗费。根据秦洪华提交的住院病历、收费票据等证据能够认定秦洪华已支出医疗费10763.53元，一审法院予以认定，秦洪华主张其中的10753.57元，一审法院予以支持。2.护理费。日照人民法医司法鉴定所鉴定意见为护理期限60-90日，秦洪华据此主张护理期限90天，根据秦洪华的伤情和年龄状况，其主张合理，一审法院予以支持。护理费标准应当参照日照市护理人员市场工资指导价位每天120元计算，护理费计算为10800元（120元/天×90天）。3.住院伙食补助费。秦洪华住院16天，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元标准，伙食补助费计算为800元。4.营养费。日照人民法医司法鉴定所鉴定意见为营养期限30-60日，秦洪华据此主张营养期限60天，根据秦洪华的伤情和年龄状况，其主张合理，一审法院予以支持。营养费按照每天20元标准计算为1200元。5.残疾赔偿金。秦洪华的伤情经鉴定构成十级伤残一处，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，定残时，秦洪华已经年满65周岁，其残疾赔偿金计算为42329元/年×15年×10％＝63493.5元。6.精神损害抚慰金。秦洪华主张精神损害抚慰金20000元，根据秦洪华的伤情，一审法院酌定为10000元。三、关于秦洪华要求排除妨害、恢复道路原状应否支持问题。根据已经查明的案件事实，海彬公司已经施工完毕，并且已经恢复案涉区域道路通行，该侵权行为已不存在，本案中，对秦洪华要求排除妨害、恢复道路原状的请求，一审法院不予支持。综上所述，对秦洪华要求海彬公司、百发居委会赔偿医疗费等损失的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、海彬公司于判决生效之日起十日内赔偿秦洪华各项损失共计49523.54元﹝（医疗费10753.57元+护理费10800元+住院伙食补助费800元+营养费1200元+残疾赔偿金63493.5元）×50%+精神损害抚慰金6000元﹞二、百发居委会于判决生效之日起十日内赔偿秦洪华各项损失共计21409.41元﹝（医疗费10753.57元+护理费10800元+住院伙食补助费800元+营养费1200元+残疾赔偿金63493.5元）×20%+精神损害抚慰金4000元﹞三、驳回秦洪华对马海彬的诉讼请求。四、驳回秦洪华的其他诉讼请求。案件受理费2686元，减半收取1343元，由海彬公司负担940元，百发居委会负担403元。法医司法鉴定费2080元，由秦洪华负担624元，海彬公司负担1040元，百发居委会负担416元。

       本院二审期间，上诉人百发居委会提交一份光盘，内容为事发时的录制画面，录制时间为秦洪华受伤当时，以证实被上诉人受伤系自行翻越警戒线导致，应由其自行承担责任。被上诉人秦洪华质证认为，对该证据不认可，视频中并不能看出秦洪华是自己掉下去的。海彬公司、马海彬质证认为，通过视频可以看出上诉人是在正常工作，且发生在白天，光线很充足，距被上诉人的家有较远的距离；被上诉人作为完全民事行为能力人，对于该区域有比较清楚的了解，且警戒线的位置非常明确，施工区域周围有较高的土坡；结合公安机关的出警记录可以看出被上诉人是自行越过警戒线导致受伤，上诉人不应承担责任。

      被上诉人秦洪华提交：1.光盘两份，录制于事发当天，内容为施工现场，上诉人在截路，以证明被上诉人进行正当的维权行为。证据2.照片七张，拍摄于2019年10月23日，以证实被上诉人家的现状。百发居委会质证认为，对证据1，通过视频可以看出上诉人提供的视频中的穿红毛衣的人确系秦洪华本人，而且通过被上诉人的视频能够清晰地看到，沟距离秦洪华家距离较远，除了沟的上方拉有警戒线警戒之外，还堆起了一米左右的土坡，作为一个完全行为能力人，在日光较好的白天，且对自己家周围的环境较为了解，该事故完全可以避免发生，如果不是自行翻越警戒线不可能导致事情发生，因此百发居委会不应当承担任何责任。对证据2，照片没有显示拍照的具体时间，因为是局部区域拍摄，并不能证明该照片中的房屋系本案被上诉人住所，且一审法院已经查明，案涉工程早已施工完毕，已恢复案涉区域的道路通行，该证据与上诉人的上诉请求无任何关联，对该证据的证明目的、关联性、真实性均不予认可。海彬公司、马海彬质证认为，海彬公司不应承担赔偿责任，质证意见同百发居委会意见。

       本院对一审查明的其他事实予以确认。

       本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定，因地面施工引起的侵权行为属于特殊侵权行为，对地面施工致人损害侵权责任的归责原则，应适用过错推定原则。在地面施工致人损害案件中，设置明显警示标志与采取安全措施为免责事由，设立明显标志和采取措施但未达到足以保障他人安全的程度，仍然构成对注意义务的违反。本案，上诉人海彬公司在施工中形成深坑，虽然设置了三角彩旗警戒线，但该标志不足以达到保障他人安全的程度。故一审法院认定涉案施工行为与被上诉人秦洪华的损害后果存在因果关系，并根据双方过错责任大小等，酌定海彬公司的赔偿责任比例为50%、百发居委会的责任比例为20%、秦洪华自行承担30%的责任并无不当。关于上诉人海彬公司、百发居委会主张的护理费、营养费及精神损害抚慰金问题。一审法院依据日照人民法医司法鉴定所鉴定意见以及伤情，认定被上诉人的护理期限、营养期限，以及酌定精神损害抚慰金10000元并无不当。

       综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2686元，由日照海彬机械工程有限公司负担1880元，由日照市东港区北京路街道北京路百发居民委员会负担806元。

       本判决为终审判决。

                                                                                                                                              审判长　李　红

                                                                                                                                              审判员　王春燕

                                                                                                                                              审判员　刘丽艳

                                                                                                                                    二〇二〇年十二月七日

                                                                                                                                                  法官助理刘敏

                                                                                                                                                     书记员辛娜