86. [08司考真题卷三第86题]：关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？

A.    甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉

B.    甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉

C.    甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉

D.      甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉

一、确认之诉：请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉。分为肯定或积极的确认之诉与否定或者消极的确认之诉。
二、变更之诉（也称形成之诉）：请求法院改变或者消灭现存的某种法律关系的诉。
三、给付之诉：请求法院责令义务人履行一定的实体义务，以实现自身合法权益的诉。行为给付之诉通常分为积极行为给付之诉与消极行为给付之诉。

答案解析：根据请求内容不同，可以将诉分为确认之诉、变更之诉、给付之诉。A选项中甲公司请求法院解除业已合法存在的合同法律关系，当属变更之诉，是正确的。B中甲公司诉请法院判令乙公司继续履行合同，显属给付之诉，是正确的。C中甲公司与乙公司虽然表面上是对于是否存在借款法律关系存在争议，要求法院确认，但实际上诉所要解决的是甲要求乙偿还借款的诉讼请求，仍然是给付之诉。D中甲公司的诉讼请求是要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，是给付之诉，因为给付之诉不仅包括积极的作为内容，也可以是消极的不作为内容，停止施工的请求就是给付的一种表现样态。所以正确答案是AB。

87. [08司考真题卷三第87题]：A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。甲多次催货未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲得知乙将货物放置于其设在D地的仓库，并且随时可能转移。下列选项哪些是错误的？

A.    甲如果想申请财产保全，必须向货物所在地的D地基层法院提出

B.    甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保

C.      受诉法院如果认为确有必要，可以直接作出财产保全裁定

D.    法院受理甲的财产保全申请后，应当在48小时内做出财产保全裁定

答案解析：本题直接考查财产保全的法条。《民诉意见》第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。但是对于诉讼中的财产保全，没有“向财产所在地法院申请”的限制，所以A的说法错误；

《民事诉讼法》第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要的时候也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令当事人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。由此，诉中财产保全不是必须提供担保，而是可以要求其提供担保，B错误；诉中财产保全可以由当事人申请，也可以由法院依职权采取，C正确。D中“应当在48小时内作出财产保全的裁定”必须限定在情况紧急的情况下，如果不是紧急情况，则不必在48小时之内作出裁定，D的说法太绝对，错误，当选。本题正确答案ABD。

概念：诉讼中财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。

适用条件：采用诉讼中财产保全应当具备如下条件：

（1）需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉，即该案的诉讼请求具有财产给付内容。　　

（2）将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。主观因素有，当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为；客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品，如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。　　

（3）诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。在一审或二审程序中，如果案件尚未审结，就可以申请财产保全。如果法院的判决已经生效，当事人可以申请强制执行，但是不得申请财产保全。　　

（4）诉讼中财产保全一般应当由当事人提出书面申请。当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。但是，人民法院一般很少以职权裁定财产保全，因为根据国家赔偿法的规定，人民法院依职权采取财产保全或者先予执行错误的，应当由人民法院依法承担赔偿责任。　　

（5）人民法院可以责令当事人提供担保。人民法院依据申请人的申请，在采取诉讼中财产保全措施前，可以责令申请人提供担保。提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的，人民法院可以驳回申请。在发生诉讼中财产保全错误给被申请人造成损失的情况下，被申请人可以直接从申请人提供担保的财产中得到赔偿。

诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别是：

1、申请的主体不同。诉前财产保全是在起诉前由利害关系人向人民法院提出；诉讼中财产保全是当事人在诉讼进行中申请财产保全。诉讼中财产保全应当由申请人提出申请，必要时人民法院可以依职权采取保全措施。诉前财产保全由利害关系人提出申请，法院不得依职权采取保全措施。

2、申请财产保全的时间不同。诉讼中财产保全应当在案件受理后、判决生效前提出申请；诉前财产保全必须在起诉前向有管辖权的人民法院提出申请。

3、对申请人是否提供担保的要求不同。诉讼中财产保全，人民法院责令提供担保的，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。没有责令申请人提供担保的，申请人可以不提供担保，人民法院依职权采取保全措施的，有关的利害关系人也可以不提供担保。诉前财产保全，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。

88. [08司考真题卷三第88题]：民事诉讼与民商事仲裁都是解决民事纠纷的有效方式，但两者在制度上有所区别。下列哪些选项是正确的？

A.    民事诉讼可以解决各类民事纠纷，仲裁不适用与身份关系有关的民事纠纷

B.    民事诉讼实行两审终审，仲裁实行一裁终局

C.    民事诉讼判决书需要审理案件的全体审判人员签署，仲裁裁决则可由部分仲裁庭成员签署

D.    民事诉讼中财产保全由法院负责执行，而仲裁机构不介入任何财产保全活动

答案解析：《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”同时在第3条规定了不能仲裁的事项范围，包括（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。所以A正确。B也正确，民事诉讼以两审终审为原则，仲裁实行一裁终局。《民事诉讼法》第38条第2款规定：“判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。”《仲裁法》第54条规定：“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。”所以C正确。D前半段正确，后半段错误，《仲裁法》第28条前两款规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”所以，仲裁当中也是可以申请财产保全的，并且仲裁委员会应当依法向人民法院提交当事人的申请，这就不能说仲裁机构不介入任何财产保全活动。

89. [08司考真题卷三第89题]：执行法院对下列哪些财产不得采取执行措施？

A.      被执行人未发表的著作

B.      被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必须的物品

C.      金融机构交存在中国人民银行的存款准备金和备付金

D.      金融机构的营业场所

答案解析：最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条规定：“人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：

（一）被执行人及其所扶养家属生活必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；

（二）被执行人及其所抚养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定；

（三）被执行人及其所抚养家属完成义务教育所必需的物品；

（四）未公开的发明或者未发表的著作；

（五）被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品；

（六）被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品；

（七）根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产；

（八）法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。”所以AB正确。又最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第34条的规定：“被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其经营场所。”所以CD也正确。

90. [08司考真题卷三第90题]：关于民事诉讼中的证据收集，下列哪些选项是正确的？

A、在王某诉齐某合同纠纷一案中，该合同可能存在损害第三人利益的事实，在此情况下法院可以主动收集证据

B、在胡某诉黄某侵权一案中，因客观原因胡某未能提供一项关键证据，在此情况下胡某可以申请法院收集证据

C、在周某诉贺某借款纠纷一案中，周某因自己没有时间收集证据，于是申请法院调查收集证据，在此情况下法院应当调查收集

D、在武某诉赵某一案中，武某申请法院调查收集证据，但未经法院准许，武某可以向受案法院申请复议一次

答案解析：《最高人民大法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定，《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。由此，A的说法正确，当选；《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《民诉意见》第73条规定，依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。由此，B正确，C错误；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人及其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人应当在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。由此，D正确。本题答案ABD。