61. [08司考真题卷三第61题]：张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以"母女情深"的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？

A.    杂志社侵害了张某的肖像权

B.    杂志社侵害了张某的名誉权

C.      杂志社侵害了张某的隐私权

D.    张某有权向杂志社要求精神损害赔偿

【答案】ABD 【考点】肖像权、名誉权、隐私权、精神损害赔偿

【解析】《民法通则》第100条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。”侵犯肖像权的构成要件有二：第一，未经允许使用他人的肖像；第二，以营利为目的（以营利为目的是否应当作为构成要件，存在很大争议，但是司法考试遵循的标准是需要以营利为目的作为构成要件）。杂志社未经允许将张某的照片用作杂志的封面，完全符合上述构成要件，侵犯了张某的肖像权，A正确。

《民法通则》第101条：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”杂志社基于过错（本题中可认定为故意）将张某（未婚）与一小女孩（和张某没有任何法律关系）的照片配以“母女情深”的文字说明，属于捏造事实的行为，构成诽谤，杂志发行后诽谤的内容为社会上不特定的第三人所知，使对张某的社会评价的降低，使张某的名誉受到损害，因此，杂志社的行为完全符合侵犯名誉权的构成要件，B正确。

在杂志社侵权之前，张某事先已经将该照片放在自己的博客中，已经依法使该信息对社会公开，杂志社的行为不构成隐私权的侵犯。换言之，司法考试奉行的标准是，只要相关隐私已经对社会公开，再次向社会披露该信息的，不构成侵犯隐私权的行为。我们或可通俗地说，类似于著作权中的发表权，隐私权属于只能行使一次的权利。C错误。

根据《精神损害赔偿解释》第1条的规定，张某的肖像权和名誉权受到侵害，并且情节严重（不属于“未造成严重后果”的除外情形），可以在提起侵权之诉中主张精神损害赔偿。D正确。

62. [08司考真题卷三第62题]：甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后，刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列哪些选项是正确的？

A.      申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬

B.    申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬

C.    如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利

D.    如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利

【答案】BCD

【考点】委托开发技术成果的归属

【解析】《合同法》第339条：“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发方。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人员转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。”

申请专利的权利属于刘某（研究开发方），支付约定的报酬是甲研究所依照技术开发合同所负有的合同义务，刘某有权获得报酬，A错误、B正确。

如果刘某转让专利申请权，甲享有优先受让权，C正确。如果刘某取得专利权，甲可以免费实施该专利，D正确。

63. [08司考真题卷三第63题]：王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客厅。李某好奇把玩，不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定，瓷瓶为赝品，市场价值为100元，甲商店系知假卖假。王某下列请求哪些是合法的？

A.    要求甲商店赔偿10万元

B.    要求甲商店赔偿5万元

C.      要求李某赔偿5万元

D.    要求李某赔偿100元

【答案】AD

【考点】惩罚性赔偿、侵权损害赔偿

【解析】《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”经营者向消费者承担惩罚性损害赔偿的前提条件是：第一，经营者实施了欺诈行为；第二，受欺诈者必须是消费者，并且陷于错误。本题中，甲商店知假卖假，构成欺诈；王某以5万元的价格购得一个价值仅100元的瓷器，放置于家中玩赏，王某属于消费者，并且因欺诈限于错误。因此，王某有权请求甲商店双方返还所付价款，即有权要求甲商店赔偿10万元，A正确。

但是，王某基于《消费者权益保护法》第49条享有的请求甲商店双倍赔偿的权利，具有可处分性，王某完全可以不主张双倍赔偿，而仅以受到欺诈为由撤销合同，同时请求甲商店返还已付的5万元，因为这样的请求同样是“合法”的，B正确。

李某因为过失损害了王某所有的瓷器，构成侵权，李某应当赔偿王某遭受的实际损失（包括直接损失和间接损失），在本题中的实际损失就是赝品瓷器的市场价值100元，而不是5万元，因此王某请求李某赔偿100元合法，而请求李某赔偿5万元就不合法了，C错误、D正确。

第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

64. [08司考真题卷三第64题]：小牛在从甲小学放学回家的路上，将石块扔向路上正常行驶的出租车，致使乘客张某受伤，张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。出租车为乙公司所有。下列哪些选项是错误的？

A.    张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害

B.    甲小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任　

C.    张某有权要求甲小学赔偿医疗费及精神损害

D.      张某有权要求小牛的监护人赔偿医疗费及精神损害

【答案】BC 【考点】未成年人致人损害的侵权责任、加害给付

【解析】《合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《合同法》第290条：“承运人应当在约定期限或者合理期限内将旅客、货物安全运输到约定地点。”

本题中，承运人乙公司在承运过程中造成乘客张某人身损害，根据《合同法》第107条规定的严格责任，承运公司构成违约。但是，承运公司的行为不构成侵权，因为张某因飞来的石头遭受损害，不属于道路交通事故，应当采用过错责任原则归责，而承运公司没有过错，因此不构成侵权。张某虽可以向承运人乙公司主张违约责任，但根据当前的民法理论，主张违约责任时不能同时主张精神损害赔偿。而张某不能向承运人乙公司主张侵权责任，自然也基于侵权责任而主张精神损害赔偿，A错误。

第一百零七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《人身损害赔偿解释》第7条第一款：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”《民法通则》第133条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”小牛是在从甲小学放学回家的路上致人损害的，甲小学对已经正常放学的小牛的不再负有教育、管理和保护的义务，小牛放学途中致人损害的行为，甲小学没有过错，因此不承担损害赔偿责任，应当由小牛的监护人承担侵权责任（如果小牛没有财产或者财产不足以承担全部责任），B错误、C错误、D正确。

65. [08司考真题卷三第65题]：甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是正确的？

A.    甲电视台有权禁止乙电视台的转播

B.    乙电视台侵犯了该歌星的表演者权

C.      丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬

D.    戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬

【答案】ABD 【考点】邻接权的内容、信息网络传播权

【解析】《著作权法》第44条：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”甲电视台对自己制作的电视节目信号享有邻接权，甲有权禁止乙电视台未经许可对其直播的演唱会实况进行转播的行为，A正确。

《著作权法》第37条第三项：“表演者对其表演享有下列权利：（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬。”某歌星对其在演唱会中的表演享有“表演者权”，乙电视台未经某歌星的许可转播其演唱会实况的行为侵犯了其表演者权，B正确。

《著作权法》第41条：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的 12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。” 丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，属于该录音录像制品的“首次制作人”，依法享有《著作权法》第41条规定的邻接权。丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租的行为只须得到录音录像制作者丙的许可并支付报酬即可，无需取得表演者的许可，因为根据《著作权法》第37条的规定，表演者并不享有出租权，而丙享有出租权。需要注意的是，在著作权法领域，只有电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品（主要指电视剧和具有独创性的MTV）、计算机软件、录音录像制品这四种客体的著作权人或者邻接权人享有出租权，其他的著作权人一律没有出租权。因此，C错误。

戊的行为属于行使信息网络传播权的行为，应当得到所有权利主体的许可并支付报酬。具体到本题，戊至少需要经过下列所有著作权人（或邻接权人）的许可并支付报酬：该歌星在演唱会中演唱的所有歌曲的词曲作者、表演者（某歌星）、录音录像制作者丙电视台。选项D的表述“戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬”无疑是正确的。假设选项D表述为“戊的行为‘仅需’取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬”，那就错了。