http://ww3/large/005XJEbTgw1etbmlu7o2bj30r80kfwhk.jpg如何正当防卫" TITLE="目睹妻子被强奸 如何正当防卫" /> 

依法治国 任重道远

脆弱的自卫权

中国《刑法》1997年修订后，新增第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。刑法第20条第3款因此得到“无限防卫权”、“特殊防卫权”、“无过当防卫权”条款等几种称谓。但在司法实践中，极少认定防卫人杀伤侵害者的行为是符合“无限防卫权”、完全无罪责的。1999年学者屈学武就观察到，“实践中，防卫人往往以致命暴力并致不法侵害人伤亡后果，因此自带命案。伤亡者家属则难免终日驻足司法机关，呼天抢地、争闹不已。基于命案难缠，无异令司法机关难办案、办难案、办案难……一些承办人员无所适从之际，干脆认定除非防卫人自遭重伤、重残，否则一概排除（不法侵害人）‘行凶’与（防卫人）‘无过当防卫权’的干系”。

根据刑法第20条第3款，只能对“正在进行”的不法侵害实施特殊防卫。这里的“正在进行”，按照几乎所有的中国司法界人士诠释，是指暴力行为“已经着手开始”但“尚未结束或中止”。对于“侵害者自动中止不法侵害”、“不法侵害已经既遂”等情况下，不能再实施防卫行为，在这种情况下的防卫行为连防卫过当也不构成，如造成重大损害，则构成什么罪依什么罪处罚。如果特定暴力犯罪已经实施，被损害人的损害已经无法挽回，则不能行使无限防卫权。换言之，刑法第20条第3款中提及的诸种犯罪，除语焉不详的“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”外，如果杀人犯杀害受害者、强奸犯欲望得到满足的当时，被在场的他人击毙击伤，此一他人连“防卫过当”都摊不上，只能按“相应的故意犯罪”处理。

“正在进行”作为时间要件自然有起始点和结束点，中国司法界在判断不法侵害“正在进行”起始时间的实践中，广为接受的是“着手说”，即不法行为的开始就是不法行为的“着手”。有人还强调“实践中有些暴力行为在一开始并不具有严重危及人身安全的性质，只是在侵害的过程中可能由于矛盾的激化而采取的手段危及到了人身安全，在这种情况下，对于一开始的暴力行为只能采取一般防卫，对于转化后的严重危及人身安全的行为，才可以实施特殊防卫。”在中国，如果凶徒侵入住宅尚未着手杀人、抢劫、强奸、绑架，户主就不能对他有所杀伤。因为为了强奸、抢劫等而侵入他人住宅，“侵入私宅”只算暴力犯罪预备而非实践，刑法20条第3款所列举的那些特定暴力犯罪还不算开始。

目睹妻子被强奸的丈夫有自卫权

正如判决书所显示的，当田某进屋时，张某虽然停止了不法侵害，但他是主动停止还是被动停止无法判断，他也没有选择“逃离犯罪现场”，而是和田某扭打在一起。后来，田某发现自己打不过张某，这一点非常关键，在当时屋内“弱肉强食”的“孤岛”状态下，侵害者张某既是罪犯又是强者，如果田某没有使用菜刀将张某砍倒在地，而是被张某打死打伤，那么不仅他自身会受到侵害，他的妻子作为另一起犯罪的目击证人，很可能会再陷于危险之中。

同时，根据案件事实对当时某个时点下不法侵害是否已经终止作出的判断，很可能不同于防卫人在彼时彼地、彼情彼景之下所作的判断。比如，虽然判决书显示，有证人隐约听到涉嫌强奸的张某说过“你饶了我吧”，然而，法官可以在事后进行冷静的判断，认为这个节点不法侵害已经终止，但要求防卫人在紧张、惊惧的状态下也作出准确的判断，则纯属苛求。在那种情景下，不法侵害者是不受信任的，即使侵害者中止侵害行为，防卫人考虑的可能是那是不是骗局？法官可以说当时“不法侵害者已经被制服”，但防卫人可能更多的是在怀疑不法侵害者是不是装的。法官和具体情境下的受害者在这一点上可能永远也无法达成一致。

纵观他国的刑法规定，大多都有关于防卫人由于惊愕、恐慌等心理因素造成防卫不适当的结果，不以防卫过当论处的例外情形。如德国刑法典第33条规定: “防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”；日本的规定和德国颇为类似，日本《盗犯等防止和处分法》第1条第2款规定：在第1款规定的盗犯场合，“虽然不是对自己或他人的生命、身体或贞操有现在危险，但是，由于行为人恐怖、惊愕、兴奋或狼狈至于当场杀伤犯人时，不处罚”。韩国刑法典第21条规定，“过当行为系在夜间或其他不安的状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋或者紧急而引起的，不予处罚”。

在中国的司法实践中，法院总是在事后要求防卫者行为“适度”，稍有出格就可能会被判为各种伤害罪。但在真实的案发场景中，受害者不可能像法学家或者刑侦专家反复推演。正如美国大法官霍姆斯所说“在屠刀高举的情况下，无法要求人们置身事外进行深思熟虑”，而在中国，很多法官可能还没有意识到这一点。

法律工作者顾则徐先生就指出：中国的司法实践客观上剥夺了良民足够的自我防卫能力。中国《刑法》中规定了公民的“正当防卫”权利，因此，法律是赋予良民有足够自我防卫权利的。但是，在关于“正当防卫”的实际判例中，则有了严重的限制，从司法实践上限制掉了良民的足够自我防卫能力。

结果，普通民众常常变的更为逆来顺受，一旦行使防卫权造成侵害者受伤或死亡，就以为犯下滔天大罪。例如在这起案件中，田某目睹妻子被强暴，愤而行使防卫权，杀死受害者之后，一逃就是9年，自首之后不仅“积极认罪”，甚至连上诉都不想了。而他的妻子更为可怜，自己被强暴不说，丈夫还被判了无期，如果他们那一天知道会落到这么悲惨的境地，恐怕也不会防卫，更愿意“息事宁人”吧。