《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，而《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”。 因此，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇需要具备两个条件，一是达到法定退休年龄；二是累计缴费满十五年。也就是说，按照劳动合同法的规定，劳动者具备达到法定退休年龄及累计缴费满十五年两个条件时，劳动合同才终止。但是，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。 这里劳动者只要符合达到法定退休年龄这一个条件，劳动合同就终止。而不少劳动者达到了法定退休年龄，但累计缴费未满十五年，那么这些人与用人单位之间的用工关系，是劳动关系还是劳务关系？这两条规定是否抵触呢？

有观点认为：《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文例举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一。第六项为兜底条款。根据该条第六项的规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系劳动合同法第四十四条第六项的授权，不与劳动合同法相抵触。

但也有观点认为：国务院有权根据劳动合同法的授权，以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定，但该规定必须与以上五种情形不冲突。而将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”这一含有达到法定退休年龄及累计缴费满十五年两个条件的情形减为仅达到法定退休年龄这一条件，扩大了终止劳动合同的主体范围，与劳动合同法保护劳动者合法权益的宗旨不符。

对此，最高人民法院的观点是：已达到法定退休年龄未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系为劳动关系，劳动者达到法定退休年龄不是判断用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的标准。具体依据见于下列解释和答复。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”

最高人民法院民一庭[2015]民一他字第6号《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》中，答复山东省高级人民法院：“你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。

但是，部分省高级人民法院所持观点，与最高人民法院并不相同，比如:

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十二条规定：“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理”。在这里不区分达到法定退休年龄的人员与依法享受养老保险待遇的人员内涵的不同，二者与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系均按劳务关系处理。

《广东省高级人民法院、 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”。

而实践中，对用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇的劳动者所形成的用工关系性质的不同判决比比皆是，那么问题来了：这种用工关系到底该怎样判定——以开始享受基本养老保险待遇为准还是达到法定退休年龄为准？