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姚克枫律师
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姚克枫律师

北京德和衡律师事务所——集团合伙人 

 

具有律师资格、专利代理人资格、拍卖从业资格。

 

现为:

中国电子商务协会法律工作委员会主任;

朝阳区律师协会知识产权业务研究会主任;

中国发明协会会员;

中国版权协会会员;

北京律师协会竞争与反垄断委员会委员;

中华全国代理人协会会员;

部分典型案件

在黄铁鹰、梁均平诉优酷网版权纠纷案件中,代理优酷网胜诉(适用避风港免责);

 

在华谊兄弟诉优酷网版权纠纷(涉及影片天下无贼)案中,代理优酷网一审胜诉(适用避风港免责);

 

代理奇虎360诉金山CEO傅盛名誉权纠纷案件,一审胜诉,判令傅盛删帖以及道歉,并赔偿经济损失;

 

代理中国首例互联网机顶盒案件,代理乐视网诉精伦股份公司,一审乐视网胜诉,二审改判继续胜诉;

 

天津泥人张第六代传人不正当竞争纠纷案,代理被告凤凰网一审二审均胜诉,驳回原告全部诉讼请求;

 

 

代理某文化公司向最高院申诉浙江讯唯网络侵犯电视剧《金婚》著作权纠纷案件;

 

代理优酷网诉搜狐侵犯名誉权纠纷案件,一审二审均胜诉,判令搜狐删除新闻报道并在其网站进行赔礼道歉;

 

代理优酷网诉酷溜网侵犯名誉权纠纷案件,一审二审均胜诉,判令酷溜网删除新闻报道、在网站首页赔礼道歉30日并赔偿10万元;

 

代理央视鉴宝专家诉王海涛举报信名誉侵权案,一审法院虽认定举报信内容不属于侵权,但最终仍以其对外发布举报信的言论而认定王海涛构成侵权,判令公开赔礼道歉并赔偿一万元;

 

办理王空阳、王海诉法易网侵犯名誉权案件,代理某文化公司一审胜诉,未认定构成侵权,驳回原告全部诉讼请求;

 

代理中科院教授田某诉佳艺商场撞透明玻璃人身伤害案,一审二审均胜诉;

 

代理某网站CEO向国家工商行政管理总局提起对腾讯垄断行政调查申请案件; 

 

代理某文化公司向最高院申请再审江西广电版权侵权纠纷案件,最高院发回重审(该案推翻了此前江西高院对境外影视剧权利所持的标准);

 

代理宁波成功多媒体诉微软(中国)、微软MSN著作权侵权案件;

 

组织惠普笔记本消费者针对惠普笔记本产品质量问题的集体维权活动,在中国地区首次成立专门的惠普笔记本消费者维权律师团,并被前期团队律师推选为维权诉讼团团长;

 

中国首例博客告博客名誉权案件,代理原告知名博客沈先生胜诉;

 

代理最高人民法院再审石家庄战神网吧侵犯某文化公司韩剧《宫S》著作权案件,该案成功发回重审;

 

代理多起津巴布韦公民走私象牙刑事案件(进行罪轻辩护,代理的案件均远低于法律规定的最低刑);

 

代理公民冯某诉北京尚智喜品牌公司冒充国际品牌特许经营合同纠纷案件,一二审均胜诉(《商业特许经营管理条例》颁布后首例特许经营合同无效案);

 

代理乐视网诉搜狐网、暴风影音、土豆网、酷溜网、迅雷公司、腾讯、网际快车、风行在线等多家知名网站大量影视作品著作权纠纷案件;

 

代理中凯文化诉中央电视台、博客网、暴风影音等多家网站大量影视作品著作权纠纷案件;

 

代理中凯文化诉某知名搜索网站侵犯著作权纠纷案件,该案迫使该网站放弃加框链接模式。

 

代理建设银行西四支行诉中海基业、华安(北京)国际投资公司900万借款纠纷案件,案件胜诉;

 

代理建设银行大兴支行诉长兴房地产三千万借款合同纠纷案,案件胜诉;

 

代理建设银行北京分行诉华泰祥贸易公司、金宝房地产600万借款合同纠纷案件,案件胜诉;

 

代理建设银行西四支行诉全联房地产、新锐房地产900万借款合同纠纷案件,胜诉;

 

代理建设银行北京西单支行诉百顺逸汽车销售公司、美景华夏房地产公司1000万借款合同纠纷案,胜诉;

 

代理建设银行北京延庆支行诉昊达建筑公司、博宁兴城科贸公司、香凝舒美绒制品公司1000万借款合同纠纷案,胜诉;

 

中国新专利法实施后首例专利纠纷案件,中国家具业首例专利纠纷案;

 

代理社会科学院图书馆系列合同纠纷诉讼案件,胜诉;

 

代理社会科学院图书馆合同纠纷再审案件,胜诉。

 

公告

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博文

最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定


(法释〔2012〕20号,2012年11月26日最高人民法院审判委员会第1561次会议通过)



中华人民共和国最高人民法院公告


    《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》已于2012年11月26日由最高人民法院审判委员会第1561次会议通过,现予公布,自2013年1月1日起施行。


                                               最高人民法院


                                              2012年12月17日


    为正确审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件,依法保护信息网络传播权,促进信息网络产业健康发展,维护公共利益,根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定,结合审判实际,制定本规定。


    第一条 人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件,在依法行使裁量权时,应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。


    第二条 本规定所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以及向公众开放的局域网络。


    第三条 网络用户、网络服务提供者未经许可,通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品,除法律、行政法规另有规定外,人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。


    通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的,人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。


    第四条 有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品,构成共同侵权行为的,人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务,主张其不构成共同侵权行为的,人民法院应予支持。


    第五条 网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的,人民法院应当认定其构成提供行为。


    前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用,且未不合理损害权利人对该作品的合法权益,网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的,人民法院应予支持。


    第六条 原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品,但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务,且无过错的,人民法院不应认定为构成侵权。


    第七条 网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当判令其承担侵权责任。


    网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。


    网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,或者提供技术支持等帮助行为的,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。


    第八条 人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。


    网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。


    网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施,仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当认定其不具有过错。


    第九条 人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显,综合考虑以下因素,认定网络服务提供者是否构成应知:


    (一)基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小,应当具备的管理信息的能力;


    (二)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度;


    (三)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等;


    (四)网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施;


    (五)网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应;


    (六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施;


    (七)其他相关因素。


    第十条 网络服务提供者在提供网络服务时,对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐,且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的,人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。


    第十一条 网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的,人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。


    网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益,或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益,应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等,不属于本款规定的情形。


    第十二条 有下列情形之一的,人民法院可以根据案件具体情况,认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权:


    (一)将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的;


    (二)对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐,或者为其设立专门的排行榜的;


    (三)其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供,仍未采取合理措施的情形。


    第十三条 网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知,未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的,人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。


    第十四条 人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时,应当根据权利人提交通知的形式,通知的准确程度,采取措施的难易程度,网络服务的性质,所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。


    第十五条 侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。


    第十六条 本规定施行之日起,《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2006〕11号)同时废止。


    本规定施行之后尚未终审的侵害信息网络传播权民事纠纷案件,适用本规定。本规定施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本规定。


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(2015-06-08 11:28)
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杂谈

       本人代理的李某诉搜狗侵犯消费者知情权、选择权的案件,目前已经由大兴法院立案受理。未经网民李某的同意,其电脑被强制安全了搜狗软件。
       数亿网民每天要使用电脑进行文字信息传输处理,网络已经成为了我们工作、学习的主要阵地。我们每天的上网是否安全,是否被强制安装软件,这成为每个网民上网担忧的事情。本人所代理消费者案件,有着个人对互联网安全与发展的追求,也是“互联网 ”时代,网络用户要求被社会和网络尊重的一次呐喊。
    
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当你老了(冰心译)
当你老了,头发花白,睡意沉沉,
倦坐在炉边,取下这本书来,
慢慢读着,追梦当年的眼神,
那柔美的神采与深幽的晕影。
多少人爱过你青春的片影,
爱过你的美貌,以虚伪或是真情,
惟独一人爱你那朝圣者的心,
爱你哀戚的脸上岁月的留痕。
在炉栅边,你弯下了腰,
低语着,带着浅浅的伤感,
爱情是怎样逝去,又怎样步上群山,
怎样在繁星之间藏住了脸。
威廉·巴特勒·叶芝 William Butler Yeats (1865~1939)是爱尔兰诗人、剧作家,著名的神秘主义者,“爱尔兰文艺复兴运动”的领袖,也是艾比剧院(Abbey Theatre)的创建者之一。其诗吸收浪漫主义、唯美主义、神秘主义、象征主义和玄学诗的精华,几经变革,最终熔炼出独特的风格其艺术被视为英语诗从传统到现代过渡的缩影。艾略特曾誉之为“二十世纪最伟大的英语诗人”.
《当你老了》是叶芝 ( Yeats, 1865 1939)早期名诗 ,发表于 1893 ,献给比他小一岁多的爱尔兰著名民族主义者毛德 · 岗 ( Maud Gonne, 1866 - 1953) 。该诗文字浅显,叙述直白 ,意境优美 ,深受读者的喜爱 , 也被众多国内学者从不同角度进行解读.
1889130日,二十三岁的叶芝第一次遇见了美丽的女演员茅德.冈,她时年二十二岁,是一位驻爱尔兰英军上校的女儿,不久前在她的父亲去世后继承了一大笔遗产。茅德.冈不仅美貌非凡,苗条动人,叶芝对于茅德.冈一见钟情,而且一往情深.
叶芝这样描写过他第一次见到茅德.冈的情形:“她伫立窗畔,身旁盛开着一大团苹果花;她光彩夺目,仿佛自身就是洒满了阳光的花瓣。”叶芝深深的爱恋着她,但又因为她在他的心目中形成的高贵形象而感到无望,年轻的叶芝觉得自己“不成熟和缺乏成就”,所以,尽管恋情煎熬着他,但他尚未都她进行表白,一则是因为羞怯,一则是因为觉得她不可能嫁给一个穷学生为妻。
茅德.冈一直对叶芝若即若离,18917月,叶芝误解了她在给自己的一封信的信息,以为她对自己做了爱情的暗示,立即兴冲冲的跑去第一次向茅德.冈求婚。她拒绝了,说她不能和他结婚,但希望和叶芝保持友谊。此后茅德.冈始终拒绝了叶芝的追求。
 她在1903年嫁给了爱尔兰军官麦克布莱德少校,这场婚姻后来颇有波折,甚至出现了灾,可她十分的固执,即使在婚事完全失意时,依然拒绝了叶芝的追求。尽管如此,叶芝对于她的爱慕终身不渝,因此,难以排解的痛苦充满了叶芝一生的很长一段时间。      叶芝对于茅德.冈爱情无望的痛苦和不幸,促使叶芝写下很多针对于茅德.冈的诗歌来,在数十年的时光里,从各种各样的角度,茅德.冈不断激发叶芝的创作灵感;有时是激情的爱恋,有时是绝望的怨恨,更多的时候是爱和恨之间复杂的张力。

 

 歌鉴赏歌原文

When you are old

When you are old and grey and full of sleep.

And nodding by the fire, take down this book.

And slowly read, and dream of the soft look

Your eyes had once, and of their shadows deep.

How many loved your moments of glad grace.

And loved your beauty with love false or true.

But one man loved the pilgrim soul in you.

And loved the sorrows of your changing face;

And bending down beside the glowing bars,

Murmur, a little sadly, how Love fled

And paced upon the mountains overhead

And hid his face amid a crowd of stars

 

.当你年老(余光中译)

当你年老,头白,睡意正昏昏,

在炉火边打盹,请取下此书,

慢慢阅读,且梦见你的美目

往昔的温婉,眸影有多深;

梦见多少人爱你优雅的韶光,

爱你的美貌,不论假意或真情,

可是有一人爱你朝圣的心灵,

爱你脸上青春难驻的哀伤;

于是你俯身在熊熊的炉边,

有点惘然,低诉爱情已飞扬,

而且逡巡在群峰之上,

把脸庞隐藏在星座之间。

 

当你老了(飞白 译)

当你老了,白发苍苍,睡意朦胧,

在炉前打盹,请取下这本诗篇,

慢慢吟诵,梦见你当年的双眼,

那柔美的光芒与青幽的晕影;

多少人曾爱过你的美丽,

爱过你欢乐而迷人的青春,

假意或者真情,

唯独一人爱你朝圣者的灵魂,

爱你衰老的脸上痛苦的皱纹;

当你佝偻着,在灼热的炉栅边,

你将轻轻诉说,带着一丝伤感:

逝去的爱,如今已步上高山,

在密密星群里埋藏着它的赧颜。

 

《当你老了》杨牧译

当你老了,灰黯,沉沉欲眠,

在火炉边瞌睡,取下这本书,

慢慢读,梦回你眼睛曾经

有过的柔光,以及那深深波影;

多少人恋爱你喜悦雍容的时刻,

恋爱你的美以真以假的爱情,

有一个人爱你朝山的灵魂内心,

爱你变化的面容有那些怔忡错愕。

并且俯身闪烁发光的铁栏杆边,

嚅嗫,带些许忧伤,爱如何竟已

逸去了并且在头顶的高山踱蹀

复将他的脸藏在一群星星中间

 

当你老了

(译者:Dexter

当你青丝斑白,双目昏花

在壁火边垂首,视线徜徉

在字句间从容的追寻着梦想

湮灭于深深地阴影的,是眼前不断浮现的从前.

多少人曾爱过你的容颜

多少人曾把你视作青春的恩典

我却爱着你眼神中的纯净

爱着你忧伤时眉间的变幻

轻倚在深红色的栅栏旁

喃喃的自语着失去你的忧伤

独自徘徊在高高的山上,

我愿化作天边的星光。

 

当你老了(红令)

当你老了 头发花白睡意朦胧。

在炉火边打盹,请取下这本书,

慢慢阅读,湮灭于往昔时光。

多少人爱过你青春柔美的神采,

多少人沉迷你深幽的晕影,

以真情或假意,

惟独一人爱你那朝圣者的心。

多少人曾把你视作青春的恩典,

而我却爱着你眼神中的纯净,

爱着你眉宇间的淡淡忧伤。

轻倚在深红色的栅栏旁,

你弯下腰,喃喃低语着,

在群山之间巡视,

把脸庞藏匿于天边的星光。

  ----------  本文图片文字全部来源于网络---------

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我的博客今天6229天了,我领取了徽章.  

  • 2007.03.16,我在新浪博客安家。
  • 2007.07.31,我写下了第一篇博文:《商标“狗不理”之争我的一点看法》。
  • 2007.03.16,我上传了第一张图片到相册。
  • 至今,我的博客共获得24,254次访问。

这些年,新浪博客伴我点点滴滴谱写生活!

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/端宏斌

 

最近一个叫夏俊峰的小贩被执行了死刑,这几天有不少人在微信和微博上希望我来说几句。本来不准备写的,但今天看到一条消息,有海外组织计划安排张晶(夏俊峰之妻)母子离开中国大陆,下一步安排其去美国国会演讲,再联想到此前伊能静收养夏俊峰之子做干儿子。我觉得有必要说点什么了。

 

夏俊峰案从头到尾都非常荒诞,很难想象他怎么就会被包装成了对抗恶势力的光辉形象。媒体千方百计想传达给你的信息是:这是一个小贩被压迫,然后杀掉邪恶城管的故事。如果你相信了,你就上当了。

 

有一件事情你肯定不知道,那就是夏俊峰曾经也是一个城管,而且还是个临时工。张晶你敢否认你老公以前是城管吗?

 

2005年的时候,五爱市场附近成立了一个夜市,由于夏俊峰在当地混,城管科就雇他来做临时管理员,主要负责管理不缴费的小贩。由于夏俊峰的媳妇也没工作,所以夏俊峰就以职务之便,让她在市场里卖炸香肠。由于城管的背景,夏俊峰占了一个最好的位置。

 

2008年由于市场整顿,夜市被取缔,夏俊峰也被辞退。于是夏俊峰就和媳妇一起炸香肠。由于夏俊峰此前城管的背景,他又占了一块最好的位置——五爱市场北五十米,附近多个公交站,这个收入远远超过一般普通白领。

 

因为夏俊峰干过城管,所以城管科和执法队这几年一直没管他,夏俊峰仗着自己有背景,逐渐的成了当地的“老大”,在他附近50米距离内,不允许别人和他摆摊卖一样的香肠,否则就要挨打。为了吓唬其他小贩,夏俊峰还号称自己练过武术,以前当过武警,其实这些都是他瞎编的。

 

在夏俊峰杀人前几周,一位环卫工人因为对夏俊峰把竹签废纸扔了一地有些不满,遭到夏俊峰的殴打,并报案处理,由于夏俊峰的父亲也是沈河区城管局的职工,派出所协调,夏家赔了几百块钱。

 

夏俊峰为什么要杀人?关键就在于后来城管局来了个新局长。新局长不认老关系,多次处理夏俊峰,这让他很没面子。此前他吹嘘自己有城管队的关系,现在城管队当众处理他,别的小贩就不再把他放在眼里了。于是夏俊峰就夸下海口,说自己只要去了城管队,就肯定可以把被扣下的煤气罐拿回来。

 

现在夏俊峰遇到了一个棘手的问题,一方面他已经和其他摊贩说了,自己凭借关系可以拿回煤气罐,另一方面城管队的人换了,他其实并没有把握能搞定。当时正好城管队的车也在现场,夏俊峰见司机是熟人,就坐着城管的车去了执法队。在执法队,夏俊峰确实搞不定,于是恼羞成怒,杀了两人,重伤一人。

 

这就解释了一个重要的细节,夏俊峰杀人之后,其妻张晶仍然在卖烤肠,这是因为夏俊峰是主动去的执法队,且并没有被当众殴打。设身处地想一想,如果你老公被城管打了,还被强行押往执法队,你还有心思卖烤肠吗?

 

200910221330分,夏俊峰案第一审公开开庭庭审记录。

公诉人问:你身体什么部位受伤了?

被告人夏俊峰回答:手部打得青一块、紫一块的,剩下都没有明显的外伤。

 

夏俊峰杀了两人,重伤一人。此时他自己身上没有明显外伤,就手上青一块紫一块,你会相信他是被殴打之后自卫杀人吗?他手上的伤更有可能是他杀人时,被害人自卫造成的。

 

关于夏俊峰案已经没有必要再多说什么了,因为案子已经了结了。我想谈一下中国的城管。在网络媒体的描绘中,城管是最邪恶的一批人,他们专门欺压小贩,不是摔老农的西瓜,就是踩小贩的脑袋。我也一直认为城管是非常可恨的一批人,直到有一天……

 

某天我在一个镇政府门口看到一群人在上访,他们都是小贩。直觉告诉我,应该是城管打人了吧。但跑过去仔细一听他们的诉求,根本不是这么回事。他们是一个室内菜场的摊主,上访的目的是希望政府取缔菜场外沿街摆摊的小贩。室内菜场的摊主和室外的小贩都是卖一样的菜,但室外的小贩不交租金,所以菜便宜,于是居民就在外面买菜,那里面的摊主就要喝西北风了。于是他们就对政府施加压力,要求城管抓外面的小贩,否则他们就不交费了。

 

这件事情告诉我一个道理,这世界上的任何矛盾,绝不是用“好人坏人”就能去解释的。如果你把小贩看做好人,把城管看做坏人,那你就太单纯了。

 

另一件让人感到好玩的事情,是众多的小白领都以为小贩们是弱势群体,但小贩们可能收入比你这个坐空调办公室的白领多得多。远的不说,我就说我亲眼见到的几个例子。

 

1,小区门口卖早点馒头的一对夫妻,生了四个女儿,一个儿子,夫妻俩人就靠卖早点,能够让五个小孩都上学。

 

2,小区收废品的一个中年男,由于帮人拆空调外机的时候不当心,从6楼摔下来摔死了,告到法院要求这个户主赔偿,中年男妻子给出的证据表明,此人一个月收入1.5万元,要求法院按照这个标准来赔偿。

 

3,楼下有个老太天天来卖菜,熟悉了之后就问她卖菜收入如何。她说这些菜全是自己种的,每天就骑个电瓶车出来卖,一个月少的能赚5000元,多的可以赚8000元。

 

我以前认识一个朋友,是从摆摊卖假冒名牌香水化妆品起家的,他对客户说这些都是走私货,其实都是假货。他告诉我,其实小贩的收入差距很大,那些收入最高的,基本都是卖吃的东西,比如烧烤、麻辣烫、水果之类,烧烤摊一个月如果赚不到两三万块钱,你就是非常失败的摊主了。然后是卖服装鞋帽的,最差的是耳机线、手机壳之类。当然,最重要的就是地段,所以才会有小贩抢摊位对砍的事件发生。我这位朋友现在是义乌一个身家上千万的老板,他的第一桶金就是卖假冒名牌香水化妆品。

 

这些烧烤麻辣烫成本如此低廉,你觉得你吃的是什么肉呢?我还可以告诉你一件事情,那就是中国的地沟油,主要就是被小贩们消费掉的,你不要期待小贩会给你吃好油。正规的饭店好歹还有卫生检查,他们不敢乱搞,没有卫生检查的小贩给你吃什么就是什么,反正你也贪便宜,不是吗?

 

就算是趴在地上乞讨的乞丐,一个月的收入估计也让不少白领汗颜。曾经发生过一个事情,某人很晚回家,路上发现乞丐在清点一天的收入,他心想自己辛辛苦苦一天都赚不到这么多钱,于是就抢了乞丐的钱逃跑。乞丐被抢了就去报警,警察都觉得新鲜。

 

赚钱的本质就是信息的不对称,以前有个人专门在工厂密集区帮人手机装游戏和mp3,他一个月可以赚五六万块钱。为什么能赚这么多?是因为这些工人个个都有手机,但不一定有电脑,所以非常简单的装游戏下歌曲就是不会,所以他能赚到这个钱。如果他在大学城干这个事儿,他就要喝西北风了,因为大学生都会做这些。

 

最后回到夏俊峰案子上来,听说张晶得罪了方舟子,因为方舟子认为她儿子的画不是亲笔所画,要求他当众演示一下。得罪谁都别得罪方舟子啊,被他咬上,张晶你就好自为之吧,我也帮不了你了。

 

老端的微信:laoduandeguandian

老端的QQ622007907

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(2013-10-04 15:46)
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原文地址:挤乱堵险黑作者:朱小小

今年十一黄金周已经接近尾声,对今年的黄金周来一个总结,于是乎我想到这五个字,挤、乱、堵、险、黑,我想这五个字足够可以概括今年黄金周的现象。今年黄 金周各地游客大量聚集,各个景点出现客流井喷,并不断刷新着旅游城市接待游客人数。而且此时黄金周高速公路实行免费通行,接踵而来的便是道路拥堵之现象, 这也同时成为黄金周假期另外一大火爆景观。然后在这样一个黄金周,黑心商贩依旧横行,于是乎,黑也成为了黄金周另外一个亮点。而种种现象所表现出来的无不 是国人对假日的渴望,但这样的黄金周却是全民旅游的特殊时刻,于是乎不得不说,到底我们应该做什么准备,才能真正拥有一个轻松而又愉快的假日旅行。

黄金周代名词——挤

每到节假日,故宫都是全国游客慕名而来的旅游胜地,而故宫也在不断刷新着记录,今年记录已经超过17万人次,以此可见,如此庞大的人流,如此规模震撼,到处摩肩接踵,人潮涌动,用一个挤已经显得有些苍白。然后拥挤的不仅仅只是故宫,各地景点都出现如此情况。

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故宫博物院人头攒动

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长城长跟人一样长

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南京中山陵游客爆棚

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西湖断桥波涛汹涌

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南京街头人潮波动

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泰山路上游人如潮

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北海银滩不见海水

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武夷山中只见长龙

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周村古城尚可喘息

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绍兴老街已无舟乘

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夫子庙前游人如织

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钱塘江前人如潮水

黄金周代名词——堵

说完人潮,再说交通。有人潮必定要用交通,这么多人,肯定要用车来乘,但高速免费放行,于是乎,车跟人一样多,到处也是车里拥堵之现象。于是乎不得不提醒,遇到堵车需要耐心,旅游出行,需要准备食物、水、尿不湿等旅游必需品,以防堵车。

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去往华山车里拥堵

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去往苏州车里排起长龙

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北京道路成为停车场


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九寨沟堵车现场,用我朋友的话说,距离景区十公里,堵了十公里。

黄金周代名词——险

如此多的游客,如此多的车里,如此拥堵的交通,危险也就随之而发生,大雾、小雨导致各地发生交通事故,本来美好旅游的心情也随着交通事故而变得沮丧,幸好大多只是车辆事故,并未人员受伤报道,可谓是万幸。

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京沪高速发生17起交通事故,45辆车相撞

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大连接连发生两起环卫工人被撞,一死一伤

这样的悲剧发生,无时无刻不在提醒行人,要注意安全,开车要谨慎慢行,由于是在事故高发区,更需要减速慢性,把双闪灯打开。

黄金周代名词——乱

乱字所表现出来的,不仅仅是旅游地区之乱,更多是游客的不文明现象导致的乱象发生,游客不文明现在屡次发生,从来没有改变过,这种现象不得不让人担忧。

 
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河南省焦作市影视城,一名游客骑在景观雕塑上拍照留影

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河南省新乡市京华园景区,小朋友攀登上“成吉思汗”雕塑拍照

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一名游客在苏州市玄妙观入口处攀爬上银杏树采摘银杏

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几名小朋友在家长的托举下,攀爬已有六百多年历史的南京明城墙

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贵州西江千,几位观众为了座位发生口角,在几千观众面前上演斗殴秀

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周恩来故居遭涂鸦

黄金周代名词——黑

十一放假,人们难免会改善下生活,如今的节日市场不会让人因为卖不这东西而发愁,但大家更多是担心还是商家能不能诚信经营,可现实中缺斤短两的事情还总是 发生,到底是秤黑还是心黑呢?金秋时节正是虾黄蟹肥吃海鲜的好时节,但在买这些东西的时候却遇到了黑商烦,那么怎么能不憋心呢?

 

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#IP典型案例#法院认定百度网站提供的对春晚的网络实时转播行为构成对央视网广播权的侵犯,而非对第十款第(十七)项兜底权利的侵犯。

 

 

北京市第一中级人民法院

 

2013)一中民终字第3142

上诉人(原审原告)央视国际网络有限公司,住所地北京市海淀区西三环中路101号楼、2号楼。

法定代表人汪文斌,总经理。

委托代理人翁才林,上海天闻律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)北京百度网讯科技有限公司,住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。

法定代表人梁志祥,经理。

委托代理人望开雄,北京市天银律师事务所律师。

委托代理人王均平,女, 1983222日出生,北京百度网讯科技有限公司法务,住山东省莱阳市马山路。

被上诉人(原审第三人)北京搜狐互联网信息服务有限公司,住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦1001-02房间。

法定代表人张朝阳,董事长。

委托代理人刘秀丽,女,197922出生,汉族,北京搜狐互联网信息服务有限公司法务顾问,住北京市朝阳区芳草地西街。

上诉人央视国际网络有限公司(简称央视公司)因与被上诉人北京百度网讯科技有限公司(简称百度公司)、北京搜狐互联网信息服务有限公司(简称搜狐公司)侵犯著作权纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院(简称原审法院)作出的(2012)海民初字第20573号民事判决(简称原审判决),于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,并于201347公开开庭进行了审理。上诉人央视公司的委托代理人翁才林,被上诉人百度公司的委托代理人望开雄、王均平,被上诉人搜狐公司的委托代理人刘秀丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

央视公司原审诉称:2012122日,我公司发现百度公司在其经营的网站“百度一下”(www.baidu.com)中,通过信息网络向用户提供中央电视台“CCTV-1综合”之《2012年中央电视台春节联欢晚会》(简称《春晚》)的网络在线直播。经确认,百度公司提供该服务并未取得我公司授权。我公司经中央电视台授权,取得了中央电视台所有电视频道电视节目之独占性的通过信息网络向公众传播、广播、提供之权利。涉案节目是中央电视台和我公司花费巨大人力、物力和财力制作摄制并传播的。百度公司的行为侵犯了我公司合法权益,故诉至法院要求判令百度公司赔偿我公司经济损失人民币100万元以及合理支出5万元,共计105万元。

百度公司原审辩称:一、在我公司的百度应用开发平台上同步转播《春晚》的是搜狐公司,央视公司的公证页面显示《春晚》视频是搜狐上传的,视频播放主体是搜狐公司,我公司没有实施《春晚》的播放服务。二、百度应用开放平台是基于互联网云计算技术而向互联网用户提供的全方位应用开放平台,具有实质性非侵权用途,其视频应用开放平台仅向第三方提供技术接口,既不存储视频内容,也不参与实施视频的播放行为。三、视频应用只向第三方提供视频接口,百度视频是技术服务提供者,应适用避风港原则,没有对于视频审查的义务。四、在本案中,百度公司已尽了法定的、合理的注意义务,对被控侵权行为不存在明知或应知的主观过错,依法不应承担法律责任。百度技术系统自动审核开发者提交的技术运用标准和技术参数,百度技术运用开发者对作品享有合法权利。央视公司明知搜狐公司在百度应用平台上同步转播《春晚》视频,但没有及时向百度公司通知警告,而是直接起诉。五、鉴于我国现行法律没有对百度视频应用开放平台权利义务做出明确具体的规定,但在我国知识产权法体系中存在相关的立法精神,参照该立法精神百度公司仍不应承担任何法律责任。百度公司提供的技术接口对应的对象是合法经营的大型第三方网站,故具有合法来源,同时,百度公司能够说明提供者,因此,百度公司不应当承担赔偿责任。

搜狐公司原审述称:我公司确实与百度应用平台具有合作关系,但我方并未许可百度公司在百度搜索网站提供《春晚》,百度应用平台与《春晚》视频播放无关,我方与本案没有关系。

原审法院经审理确认如下事实:

《春晚》由中央电视台编排、制作,并于2012122日晚播出。由中国国际电视总公司出版发行的《春晚》光盘片尾载有“中央电视台”。诉讼中,央视公司主张现场演出的《春晚》系汇编作品。百度公司对此予以认可。

2009420,中央电视台出具《授权书》,声明将其拍摄、制作或者广播的,享有著作权或与著作权有关的权利,或者获得相关授权的,其所有电视频道及其所含之全部电视节目[包括但不限于现有及今后之综艺晚会(包括但不限于春节联欢晚会、元宵晚会、专题晚会)、访谈节目、体育赛事、社会活动、文化学术专栏、娱乐节目、重大事件报道、影视剧、动画片、纪录片等],通过信息网络(包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、车载电视等新媒体传播平台)向公众传播、广播(包括但不限于实时转播或延时转播)、提供之权利,授权央视公司在全世界范围内进行交易的独家代理。央视公司作为上述权利的独占被授权许可人,可以以自己的名义,对外主张、行使上述权利,可以许可或禁止他人行使或部分行使上述权利;可以针对侵权行为(包括在本授权书签发以前的侵权行为),以其自己的名义或委托律师等第三方,采取包括但不限于调查取证、行政投诉、提出索赔、谈判和解、提出诉讼、申请强制执行、获得赔偿等在内的各种法律措施。授权内容自2006428日起生效,至其书面声明取消前述授权之日失效。诉讼中,央视公司称其在本案中主张的权利系我国著作权法第十条第(十七)项规定的应当由著作权人享有的其他权利,即授权书中关于授权其通过信息网络向公众广播《春晚》的权利。

     2012年1月22,上海市静安公证处根据央视公司的申请,对互联网上浏览网页和在线播放视频的过程及内容进行证据保全。打开IE浏览器,在地址栏中输入“www.baidu.com,在打开的页面搜索栏中输入“春晚”,点击“百度一下”,显示的第一项搜索结果为“2012年中央电视台春节联欢晚会爱奇艺”,第二项搜索结果显示“春晚 百度视频”,第三项搜索结果显示“百度应用 我的应用”,其下为《春晚》视频播放图标,右侧显示“2012年央视春节联欢晚会 直播”、“简介:中国中央电视台春节联欢晚会,通常简称为央视春晚,或直接称为‘春晚’,是中国中央电视台在每年农历除夕晚上…详细>>”、“立刻播放”、“来自搜狐视频”,点击“立刻播放”按键,可以在线播放《春晚》,在播放的画面顶部显示“搜狐视频>2012年央视春节联欢晚会直播”,其下显示“CCTV1综合”,画面右上角显示“搜狐视频直播”。

诉讼中,央视公司称百度公司的涉案侵权行为为未经央视公司许可,擅自将《春晚》在百度搜索网站上播放,在搜索结果页面下直接提供直播画面。百度公司认可其为www.baidu.com网站和百度应用开放平台的经营者,但称www.baidu.com网站仅提供搜索服务,并未提供中央电视台《春晚》节目的转播,涉案搜索结果来自百度应用开放平台的注册用户搜狐公司服务器;百度应用开放平台仅向相关注册用户和网络用户提供开放式应用技术对接通道,注册用户的任何应用、资源均可通过百度应用开放平台实现与网络用户的需求进行对接,百度公司并不向网络用户提供内容,亦不对注册用户著作权人身份进行审查;在百度应用开放平台同步播放《春晚》视频是搜狐公司实施的,是搜狐公司通过向百度应用开放平台提交相关的应用并经网络用户点击后实现同步转播的,视频播放主体仍是搜狐公司,百度公司只是提供了搜狐公司所提交的《春晚》应用视频画面在百度应用开放平台显示的技术接口服务,百度公司并没有实施在互联网上同步转播中央电视台播放的《春晚》的行为。搜狐公司认可其系百度应用开放平台的注册用户,并认可其通过百度应用开放平台提供了《春晚》在线直播,但称其并没有许可百度公司在www.baidu.com网站上播放《春晚》。

2012121,央视公司授予飞狐信息技术(天津)有限公司(简称飞狐公司)在飞狐公司的关联公司拥有并运营的互联网视频播放技术平台(即搜狐网www.sohu.com)上以直播和点播的方式传播《春晚》的权利。诉讼中,双方对于飞狐公司的关联公司即为搜狐公司,搜狐网www.sohu.com由搜狐公司拥有并运营的事实不持异议。

央视公司为证明《春晚》的授权许可使用费标准,向法院提交了其作为甲方与合一信息技术(北京)有限公司作为乙方于20111223日签订的《网络视频技术合作协议》,约定在合作期限内,甲方授权乙方在其互联网视频播放技术平台上非独家传播附件一中所列的中央电视台节目(合作项目及播出方式、项目使用期限详见本协议附件一);乙方负责在其运营的互联网站优酷网对合作项目进行互联网直播、点播播放、被授权方需以免费的方式为用户提供视频播放服务;就本协议项下的业务合作,乙方应向甲方支付项目费用人民币二百万元整;协议附件一关于合作项目列表包括:《春晚》,播出方式为直播+点播,使用截止时间为2012421日;2012年元宵晚会,播出方式为直播+点播,使用截止时间为201255日。

上述事实,有央视公司提交的《春晚》正版光盘、中央电视台授权书、公证书、《网络视频技术合作协议》,搜狐公司提交的《合作协议》,以及原审法院证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  

原审法院认为:

《春晚》现场表演是中央电视台举办的一台由若干个文艺节目组成的大型综艺晚会。其中的文艺节目系由中央电视台组织专业团队从各地报送的众多节目中精选出来,并按照一定顺序和方式进行编排、串联,这些节目涉及音乐、舞蹈、戏剧、曲艺、杂技艺术等多种作品形式,故中央电视台对于整台晚会的独创性主要体现在对报送节目的选择以及对节目顺序的编排上。《中华人民共和国著作权法》(简称《著作权法》)第十四条规定,汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。《春晚》的现场表演符合上述定义,属于汇编作品。中央电视台作为《春晚》的汇编人,对其汇编的作品《春晚》享有著作权。

央视公司称其在本案中主张的权利系我国《著作权法》第十条第(十七)项规定的应当由著作权人享有的其他权利,即中央电视台出具的《授权书》中关于授权其通过信息网络向公众广播《春晚》的权利。对此,本院认为,中央电视台出具授权书将其拍摄、制作或者广播的,享有著作权或与著作权有关的权利,或者获得相关授权的,所有电视频道及其所含之全部电视节目包括但不限于春节联欢晚会等节目,通过信息网络向公众传播、广播(包括但不限于实时转播或延时转播)、提供之权利,授权央视公司作为在全世界范围内进行交易的独家代理。根据我国《著作权法》第十条第(十一)项的规定,广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。由此可知,《授权书》中关于授权央视公司通过信息网络向公众广播《春晚》的权利系广播权中以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品的权利。央视公司主张其通过信息网络向公众广播《春晚》的权利属于我国《著作权法》第十条第(十七)项规定的应当由著作权人享有的其他权利,无法律依据,法院不予支持。

央视公司称百度公司的侵权行为为未经央视公司许可,擅自将《春晚》在百度搜索网站上播放,在搜索结果页面下直接提供直播画面。结合央视公司的公证书可知,“百度一下”搜索结果显示“百度应用”,而《春晚》视频播放图标旁边显示“来自搜狐视频”,且《春晚》播放的画面顶部显示“搜狐视频>2012年央视春节联欢晚会直播”,画面右上角显示“搜狐视频直播”,搜狐公司亦认可其通过百度应用开放平台提供了《春晚》的在线直播,故百度公司“百度一下”搜索结果中播放的《春晚》系由搜狐公司提供,并非通过接收无线广播信号而在线播放,故百度公司通过“百度一下”在搜索结果中直接播放搜狐视频《春晚》的行为并未侵犯央视公司对《春晚》享有的广播权。央视公司主张百度公司侵犯其著作权的诉讼请求,无事实和法律依据,法院不予支持。

综上,依据《著作权法》第十条第(十一)项之规定,原审法院判决如下:驳回央视公司的全部诉讼请求。案件受理费一万四千二百五十元,由央视公司负担。

央视公司不服,于法定期限内向本院提起上诉,其上诉称:一、原审法院存在程序违法。在原审程序中,原审法院基于百度公司的申请而追加了搜狐公司作为第三人,虽然我公司并未针对搜狐公司提出起诉理由及诉讼请求,但原审法院亦应对于搜狐公司的行为是否侵权,以及应承担何种侵权责任做出认定,但原审法院并未作出该认定,该作法属于程序违法。二、原审判决认定事实及适用法律错误。依据我公司与中央电视台签订的合同,我公司对于《春晚》享有《著作权法》第十条第(十七)项规定的兜底权利。百度公司未经过我公司许可,在其网站(www.baidu.com)上直接提供了《春晚》的网络在线直播服务,该行为构成对我公司著作权的直接侵犯,并给我公司造成巨大损失。原审判决认定涉案直播行为系由百度公司通过其百度应用开放平台对搜狐公司所提供的《春晚》直播进行的同步,该认定有误。退一步讲,即便百度公司并未直接提供《春晚》的在线直播服务,而确是为搜狐公司直播的《春晚》提供百度开放平台服务,亦应认定百度公司主观为明知或应知,应承担共同侵权责任。综上,原审判决认定错误,请求二审法院:1、撤销原审判决;2、支持上诉人在原审程序中的全部诉讼请求或发回重审。

被上诉人百度公司同意原审判决,并坚持其在原审程序中的答辩意见,认为其并未直接提供涉案《春晚》的直播服务,而仅是为搜狐网站的《春晚》直播提供了百度开放平台服务,其行为属于搜索链接服务,并未构成对上诉人央视公司著作权的侵犯,据此,请求二审法院维持原审判决。

被上诉人搜狐公司辩称:百度应用开放平台的地址为app.baidu.com,但涉案直播行为却发生于www.baidu.com地址下,因此,无法认定涉案《春晚》来源于百度开放平台。此外,我公司虽与百度应用开放平台有合作,但我公司通过该平台并未提供《春晚》整个晚会的直播,而仅是提供了相关的片花等,据此,百度网站上的《春晚》直播并不来源于我公司。

针对上诉人央视公司及被上诉人搜狐公司的上述主张,庭审后,被上诉人百度公司向本院提交了代理意见,其认为:百度开放平台的开发者与百度网站签订的《开发者中心web应用服务协议》第八条规定“2、百度公司或其用户可能将开发者提供的百度开发者中心应用资源放在任何百度网站页面的任意位置”,因此,百度公司有权将《春晚》同时在百度应用网页以及在百度搜索结果页展现,而百度搜索结果页面之所以能够直接进行视频播放,系基于i-frame技术的应用。

原审判决审理查明的事实基本正确,本院依法予以确认。

本院另查明如下事实:

本案被控侵权过程如下:

1、在浏览器地址栏中输入“www.baidu.com”进入百度网站首页;

2、在百度网站首页的搜索栏中输入“春晚”,点击“百度一下”进入搜索;

3、搜索结果中有春晚直播的相应显示,其中之一显示如下:上方有“百度应用我的应用”,下方为《春晚》视频播放图标,右侧显示“2012年央视春节联欢晚会 直播”、“简介:中国中央电视台春节联欢晚会,通常简称为央视春晚,或直接称为‘春晚’,是中国中央电视台在每年农历除夕晚上…详细>>”、“立刻播放”、“来自搜狐视频”等。(见附图1

4、点击其中“立刻播放”,可以在线播放《春晚》,在播放的画面顶部显示“搜狐视频>2012年央视春节联欢晚会直播”,其下显示“CCTV1综合”,画面右上角显示“搜狐视频直播”。(见附图2

被上诉人百度公司为证明其与搜狐网站存在百度应用平台的合作关系,在原审程序中提交了(2012)京方正内经证字第13980号公证书,其内容为2012年《春晚》的百度应用平台后台打印件,该打印件中显示针对搜狐网站的《春晚》,其网页搜索的展现预览为“http://app.baidu.com/……”(见附图3)。搜狐公司认为该证据可以证明其与百度公司所合作的百度应用平台网络地址为“http://app.baidu.com/……”,该地址与被控侵权网络直播行为的网络地址并不相同。

被上诉人百度公司为证明开发者对百度开放平台中内容的存放位置并无具体限制,在原审程序中提交了(2012)京中信内经证字第15014号公证书,其内容为百度网站中的《开发者中心web应用服务协议》,该协议第八条规定,“2、百度公司或其用户可能将开发者提供的百度开发者中心应用资源放在任何百度网站页面的任意位置。”

被上诉人百度公司为证明在百度开放平台上播放的视频内容均来源于被链接网站,在原审程序中提交了(2012)京海诚内民证字第05680号公证书,其中显示的播放界面亦在百度网站页面下,但点击视频属性可看到该视频内容来源于UUSEE。(见附图45

另查,针对搜狐网站(www.sohu.com)对涉案《春晚》的网络直播及点播事宜,央视公司(甲方)与飞狐公司(乙方)签订了《网络视频技术合作协议》,其第三条明确规定,“乙方必须使用甲方提供的视频信号源,以保证视频内容的案例和视频源的质量”。

此外,上诉人央视公司并未提交合理支出的相关票据。

上述事实有(2012)京方正内经证字第13980号公证书、(2012)京中信内经证字第15014号公证书、(2012)京海诚内民证字第05680号公证书、《网络视频技术合作协议》及庭审笔录在案佐证。

本院认为,本案涉及以下焦点:

一、原审法院是否存在程序违法问题。

上诉人央视公司认为,在原审程序中,原审法院未对第三人搜狐公司的行为是否侵权,以及应承担何种侵权责任做出认定,该作法存在程序违法。

对此,本院认为,原审法院是否应对搜狐公司的行为是否侵权以及应承担何种责任做出认定,取决于上诉人央视公司是否针对搜狐公司提出了相应的起诉理由及诉讼请求。在上诉人央视公司认可其未对搜狐公司提出相应的起诉理由及诉讼请求的情况下,原审法院对于搜狐公司的行为是否侵权,以及应承担何种侵权责任未作出认定,并无不当。上诉人央视公司认为原审法院程序违法的上诉理由不能成立,本院不予支持。

二、上诉人央视公司是否有权禁止他人对《春晚》进行网络实时转播。

本案中,虽然上诉人央视公司在起诉状及上诉状中均主张被控侵权行为为“网络在线直播行为”,但由其具体表述可以看出,其所指控的行为实质上是被上诉人百度公司对中央电视台传播的《春晚》进行的“网络实时转播行为”,鉴于上述两种行为具有不同的行为特征,上诉人央视公司将其称为“网络在线直播行为”系表述有误,故本院将以上诉人央视公司的真实意思表示为准,将“网络在线直播行为”变更为“网络实时转播行为”。

本案中,上诉人央视公司主张其有权依据《著作权法》禁止被上诉人百度公司实施对《春晚》进行网络实时转播的行为。上诉人该主张的成立应符合如下要件:涉案《春晚》构成受《著作权法》保护的作品;对《春晚》的网络实时转播行为属于《著作权法》第十条中相应著作权权项所调整的行为;上诉人央视公司对《春晚》享有著作权中的上述权项。鉴于双方当事人对于涉案《春晚》构成汇编作品并无异议,故本院现仅对另两要件予以评述。

(一)网络实时转播行为是否属于《著作权法》第十条中相关权项的调整范围。

因《著作权法》法中与网络传播有关的权项为第十条第(十一)项广播权、第(十二)项信息网络传播权以及第(十七)项兜底权利,故本院现针对被控侵权网络实时转播行为是否属于上述权项调整的行为予以评述。

对于网络实时转播行为是否属于信息网络传播权调整的行为,本院认为,《著作权法》第十条第(十二)项规定,信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。由该规定可知,适用信息网络传播权调整的传播行为应具有交互式特点。鉴于网络实时转播行为不具有交互式特点,网络用户不能按照其所选定的时间或地点获得该转播内容,故其不属于信息网络传播权的调整范围。

对于网络实时转播行为是否属于广播权所控制的行为,本院认为,《著作权法》第十条第(十一)项规定,广播权是指“以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。由该规定可知,广播权调整三种行为:无线广播行为、有线转播行为以及公开播放广播的行为。其中“无线广播”为初始广播行为,后两种行为均是在接收到无线信号后对无线广播的转播。因就现有传播方式而言,广播电台、电视台及卫星广播组织的广播行为通常采用的是无线方式,故作为初始广播行为的“无线广播”通常指的是广播电台、电视台及卫星广播组织的广播行为。对于后续的转播行为而言,亦通常只有对于广播电台、电视台及卫星广播组织的广播进行转播的行为,才属于广播权的调整范围。将上述分析适用于本案,本院认为,对于本案所涉网络实时转播行为而言,因其所转播内容的初始传播方式既可能采用“无线”方式(即来源于广播电台、电视台或卫星广播组织),亦可能采用“有线”方式(如来源于其他网站),故依据上述分析可知,如其初始传播采用的是“无线”方式,则其属于广播权的调整范围,但如采用的是“有线”方式,则不属于广播权的调整范围。

鉴于初始传播采用“有线”方式的网络实时转播行为无法采用广播权与信息网络传播权调整,故该行为是否属于《著作权法》第十条第(十七)项控制的行为是本案中应予探讨的问题。

鉴于权利法定为著作权设定的基本原则,故对于这一兜底性权利条款的适用应采用严格的标准,否则将会对权利法定的原则造成不当影响。通常而言,只有在对相关行为不予禁止将明显有失公平的情况下,才可以适用该条款。具体到初始传播采用“有线”方式的网络实时转播行为,因其与初始传播采用“无线”方式的网络实时转播行为相比,差别仅在于采用的技术手段有所不同。而原则上,著作权具体权项的设置与划分应以行为本身的特点为确定依据,而非该行为所采用的具体技术手段,我国《著作权法》中对广播权采用的以技术手段作为划分依据的作法系立法缺陷所致。据此,如果仅因该网络实时转播行为的初始传播行为采用的是“有线”方式,而非广播权中所规定的“无线”方式,从而认定此种网络实时转播行为不属于著作权的调整范围,将意味着完全相同的两个传播行为将仅因其采用的技术手段有所不同,而对侵权与否得出不同结论,这一结果显然有失公平。为尽量弥补“广播权”的立法缺陷,本院认为,对于初始传播采用“有线”方式的网络实时转播行为应适用《著作权法》第十条第(十七)项调整。

综上可知,对于网络实时转播行为而言,如果其所转播内容的初始传播行为采用的是“无线”方式,应适用《著作权法》第十条第(十一)项的广播权予以调整。如其采用的是“有线”方式,则应适用《著作权法》第十条第(十七)项的兜底条款予以调整。

(二)上诉人央视公司是否享有上述著作权权项。

本案中,由中央电视台出具的《授权书》可以看出,中央电视台已授权上诉人独占使用《春晚》的“通过信息网络(包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、车载电视等新媒体传播平台)向公众传播、广播(包括但不限于实时转播或延时转播)、提供之权利”。鉴于上述内容中并未对是否为“交互式”传播,是否为“有线”或“无线”传播方式予以限定,故据此可知,上诉人央视公司有权主张《春晚》的信息网络传播权、广播权以及《著作权法》第十条第(十七)项规定的兜底权利。也就是说,上诉人央视公司有权依据《著作权法》第十条第(十二)项的规定禁止他人实施对《春晚》的信息网络传播行为,依据《著作权法》第十条第(十一)项以及第(十七)项的规定禁止他人实施对《春晚》的网络实时转播行为。据此,原审法院认为上诉人仅享有广播权,但无权主张《著作权法》第十条第(十七)项规定的兜底权利,该认定有误,本院予以纠正。

三、被上诉人百度公司是否直接实施了《春晚》网络实时转播的行为。

本案中,上诉人央视公司主张被上诉人百度公司在其百度网站中直接实施了对《春晚》的网络实时转播,被上诉人百度公司对此不予认可,主张该实时转播内容系来源于与其在百度应用平台项下合作的搜狐网站,其仅为搜狐网站的实时转播行为提供了搜索链接服务。基于“谁主张谁举证”这一诉讼法的基本原则,本院现结合双方提交的证据对双方是否已尽到举证责任予以评述。

(一)上诉人央视公司是否已尽到举证责任。

上诉人央视公司为证明被控侵权网络实时转播行为系由被上诉人百度公司直接提供,对该实时转播过程进行了公证。该证据中显示涉案《春晚》的实时转播过程系展示于百度网站页面下,网络地址亦为百度网站网址“www.baidu.com”(见附图2)。本院认为,因上诉人央视公司客观上仅能以普通网络用户的身份对实时转播过程的外在表现形式进行取证,并无法确知该内容的具体来源以及实际采用的技术手段,故在被控侵权网页页面的上述外在表现形式已足以使网络用户认为《春晚》系由百度网站提供的情况下,考虑到上诉人央视公司的举证可能性,本院认为上诉人已尽到其初步举证责任。

(二)被上诉人百度公司是否已尽到举证责任。

针对被上诉人百度公司的抗辩主张,结合现有证据本院作出如下认定:

    1、现有证据无法证明涉案《春晚》网络实时转播系源于被上诉人百度公司与搜狐公司合作的百度应用平台。

    本案中,虽然百度网站中针对“春晚”的搜索结果页面的相应《春晚》图标中有“来自搜狐视频”的标注,同时该图标上方亦有“百度应用”标识(见附图1),但鉴于上述标识均系由百度网站所自行标注,容易修改,故在无其他证据佐证的情况下,仅依据上述标注无法证明该视频系被上诉人百度公司基于其与搜狐网站之间的百度应用平台合作关系。

被上诉人百度公司虽提交了其与搜狐网站有关《春晚》百度应用平台合作的后台打印件用以证明二者的合作关系,但由该证据中可以看出,双方针对《春晚》在百度应用平台项下合作的网页搜索展现预览为“http://app.baidu.com/……”(见附图3),该网络地址与被控侵权网页页面地址“http://www.baidu.com/……”并不相同,据此,该证据虽可以证明二者具有合作关系,但具体网络地址的不同使得其无法证明本案中被控侵权《春晚》实时转播行为与该合作有关。

此外,被上诉人虽主张其与百度应用平台的客户所签订的协议中明确约定“百度公司或其用户可能将开发者提供的百度开发者中心应用资源放在任何百度网站页面的任意位置”,但鉴于该协议为格式合同,其并非针对特定的合作内容而签订,在被上诉人百度公司提交的证据已显示,双方针对涉案《春晚》实时转播的合作网页为“http://app.baidu.com/……”的情况下,应认定合作双方对于涉案《春晚》实时转播的合作网址已作出明确约定,据此,在无其他证据佐证的情况下,仅凭该证据尚不能证明其他网络地址下的《春晚》实时转播与此合作有关。

2、现有证据无法证明被上诉人百度公司仅对涉案《春晚》实时转播行为提供了搜索链接服务。

本案中,即便可以认定被上诉人百度公司可以将其与搜狐公司在百度应用平台合作的《春晚》视频放置百度网站的任一位置,亦即被控侵权视频确实源于搜狐网站,但该认定亦与被上诉人百度公司的证明目的无必然联系。本案中被上诉人百度公司之所以主张其与搜狐网站在百度应用平台上有合作关系,目的系在于证明其为搜狐网站中《春晚》实时转播提供了搜索链接服务。但因双方具有合作关系,并不意味着被上诉人百度公司实施的必然为搜索链接服务,其亦可能是直接截取了搜狐网站《春晚》视频的数据流并将该数据流在其服务器上转播,故即便可以认定被上诉人百度公司有权将其双方合作的内容放置于百度网站的任何位置,被上诉人百度公司亦仍有义务举证证明其提供的是搜索链接服务。

本案中,鉴于从对《春晚》的搜索到播放的整个过程中,网络用户均无须进入搜狐网站的相应页面即可观看视频,且无论在“搜索结果”中还是“播放界面”中均并未标注涉案《春晚》在搜狐网站中的“网络绝对地址”,故上述作法显然使用户既无从知晓亦无从验证百度网站是否仅是对搜狐网站中《春晚》的实时转播提供了链接服务。在此基础上,虽然在“搜索结果”(见附图1)及“播放界面”(见附图1)中有“搜狐视频”的标注,但鉴于“搜索结果”中的这一标注系由百度网站自行标注,具有易修改的特性,无法当然证明该视频来源于搜狐网站,而“播放界面”中的这一标注仅能证明百度网站中所播放的《春晚》节目来源于搜狐网站,但却并不能当然地证明其仅系对搜狐网站中所播放的《春晚》实时转播提供了搜索链接服务,亦可能是直接截取了搜狐网站春晚视频的数据流并在其服务器上转播,据此,现有证据显然难以证明百度公司仅提供了搜索链接服务。此外,虽然被上诉人百度公司在原审诉讼中提交的公证书显示,百度应用开放平台中的另一视频虽可在百度页面下播放,但其“属性”显示该视频系来源于其他网站,但鉴于百度网站对该视频提供的系链接服务,并不代表其对涉案《春晚》提供的亦是链接服务,故该证据与本案不具有关联性。据此,本院认为,依据现有证据显然无法认定被上诉人百度公司仅针对搜狐网站中的《春晚》实时转播提供了搜索链接服务。

被上诉人百度公司主张,百度网站提供的搜索链接服务之所以能够在搜索结果页面直接展示被链接网站的视频,系基于对i-frame技术的运用所致。对此,本院认为,网络技术虽具有实质性非侵权用途,但技术本身不构成侵权并不意味着对于网络技术的具体使用形式不受任何限制。网站在使用某项特定技术时,不仅应考虑到该技术为网站带来的利益,更要考虑到这一使用行为在未来纠纷中的举证可能性。对这一举证的标准,既不能设定得过高,否则将很可能使网站因举证不能或难度过大而使得该技术客观上无法被应用,但亦不能设定过低,否则将可能使权利人承担本不应由其承担的举证责任,或影响权利人举反证的可能性。鉴于此,对于这一举证标准的设定只能因案而宜,尽量在二者利益中选取一平衡点。鉴于在与网络有关的案件中,权利人通常仅能以网络用户的身份进行取证,故网站使用特定技术时的外在表现形式在举证过程中至关重要,原则上,如果某一网站的外在表现形式足以使网络用户产生相应认知,则可以认定其初步达到举证标准。

具体到被上诉人百度公司所主张的涉案i-frame技术,因该技术的使用仅存在于网站后台的运行中,网络用户对此并无认知,故在该技术的使用会使得无须进入被链接网站即可展示被链接内容的情况下,对于运用这一类型技术提供的搜索链接服务应设定相对较高的举证标准。本院认为,这一标准应体现为该网站应提供被链接内容(本案中即为搜狐网站中《春晚》实时转播页面)的“网络绝对地址”,且网络用户点击该地址应可获得涉案内容。之所以设定这一标准,一方面是因为这一方式是此种链接形式下设链网站所能达到的最符合链接形式特征的作法,且对设链网站而言并不难达到,不会增加不合理的负担。另一方面,对于著作权人而言,因该链接地址系网络绝对地址,其如果认为这一链接并不真实,完全可以将该地址输入浏览器栏中予以查验,并不会给著作权人增加不当的举证负担,亦保障了著作权人举反证的可能性。

将这一标准适用于本案中,本院认为,在涉案《春晚》整个播放过程均处于百度网站页面中的情况下,被上诉人百度公司并未标注涉案《春晚》实时转播的“网络绝对地址”,而仅是标注有“搜狐视频”等标识,这一外在表现形式显然难以使上诉人央视公司当然地认为该视频系来源于搜狐网站。退一步讲,即便上诉人央视公司能够认知这一可能性,但鉴于百度网站并未标注该实时转播内容的具体链接地址,故上诉人央视公司即便有动机核实该视频的直接来源,客观上亦难以做到,鉴于此,本院认为,如仅仅依据上述标注即认定其提供的系搜索链接服务,将会不当增加上诉人央视公司的举证负担,并对其举反证的可能性产生不合理影响。

鉴于此,本院认为,被上诉人百度公司的现有证据无法证明其仅针对搜狐网站的《春晚》实时转播行为提供了搜索链接服务。

综上,被上诉人百度公司认为其仅是基于百度开放平台与搜狐网站的合作而对其网站中的《春晚》网络实时转播行为提供了搜索链接服务的主张不能成立,本院不予支持。上诉人央视公司认为被上诉人百度公司在其百度网站直接提供了《春晚》网络实时转播的主张成立,本院依法予以支持。

    四、涉案《春晚》网络实时转播行为是否构成对上诉人央视公司著作权的侵犯,是否应承担赔偿责任。

本案中,上诉人央视公司虽仅主张被上诉人百度公司的网络实时转播行为构成对《著作权法》第十项第(十七)项兜底权利的侵犯,但本院认为,上诉人的这一表述并不意味着其仅仅认为初始传播采用“有线”方式的网络实时转播行为构成侵权,而放弃对于初始传播采用“无线”方式的《春晚》网络实时转播行为主张权利。原因在于无论在上诉人的起诉状中还是上诉状中,上诉人央视公司所指控的侵权行为均为百度网站中对《春晚》的网络实时转播行为,而并未对该实时转播行为的初始传播方式予以限定,由此可知,上诉人央视公司的真实意思为无论初始传播采用的是“无线”方式或是“有线”方式,其对《春晚》的网络实时转播行为均构成对其著作权的侵犯。其之所以主张其法律依据为《著作权法》第十条第(十七)项,系基于对于法律理解错误导致。考虑到《著作权法》中权利体系的设置较为复杂,对其保护范围的理解容易产生分歧,故在上诉人央视公司存在理解错误的情况下,应以其真实意思表示为准,而不能仅依据《著作权法》第十条第(十七)项进行审理。

鉴于本院已认定上诉人央视公司可以依据《著作权法》第十条第(十一)项有关广播权的规定,以及第(十七)项有关兜底权利的规定分别禁止他人以“无线”方式及“有线”方式实施对《春晚》的网络实时转播行为,故在被上诉人百度公司并未举证证明其已经过上诉人央视公司许可的情况下,其在百度网站上提供的《春晚》在线实时转播行为,如该转播内容的初始传播方式采用的是无线方式,则构成对上诉人央视公司所享有的广播权的侵犯,如其初始传播方式采用的是有线方式,则构成对上诉人央视公司所享有的兜底性权利的侵犯。

本案中,鉴于百度网站“春晚”搜索页面的相关搜索结果中,以及该搜索结果的播放界面中均有搜狐视频的标识,故在无相反证据的情况下,本院合理认定被上诉人百度公司提供网络实时转播的《春晚》数据流来源于搜狐网站,即其截取了搜狐网站的相应数据流并在其服务器上进行转播。鉴于搜狐网站与上诉人央视公司签订的合同中明确约定,搜狐网站中提供的《春晚》来源于央视公司提供的信号源,而电视节目的信号通常采用的是无线方式,故在无相反证据的情况下,本院合理认定搜狐网站实施的《春晚》网络实时转播的“初始传播”为中央电视台的“无线广播”行为。鉴于被上诉人百度公司提供网络实时转播的《春晚》数据流来源于搜狐网站,故其实施的网络实时转播行为的“初始传播”亦为中央电视台的“无线广播”,鉴于对初始传播为“无线广播”的转播行为属于广播权的调整范围,故在被上诉人百度公司无证据证明其已获得著作权人许可的情况下,其实施的上述网络实时转播行为构成对上诉人央视公司广播权的侵犯。

由《著作权法》第四十八条规定可知,未经著作权人许可广播他人作品的,应承担相应民事责任,其中包括赔偿损失的民事责任。本案中,上诉人央视公司为证明其经济损失提交了相关许可协议,鉴于相关许可协议中约定的许可费用并不仅仅针对《春晚》的实时转播行为,亦包括《春晚》的点播行为,以及《元宵晚会》的实时转播及点播行为,故上述协议中的许可费用不能直接作为本案计算赔偿的依据,而仅可做为参考依据。本案中,本院将在结合考虑涉案实时转播行为持续的时间、《春晚》的知名度以及用户的观看习惯等因素的基础上,对赔偿数额予以酌定,对上诉人央视公司提出的赔偿数额不予全额支持。对于上诉人央视公司要求被上诉人百度公司赔偿合理支出的诉讼请求,因其并未提交合理支出的票据,故对于上诉人央视公司的该项诉讼请求本院不予支持。

综上,原审判决认定有误,本院依法予以纠正。上诉人央视公司的上诉理由部分成立,本院依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)项之规定,本院判决如下:

一、撤销北京市海淀区人民法院做出的2012)海民初字第20573号民事判决;

二、被上诉人北京百度网讯科技有限公司赔偿上诉人央视国际网络有限公司经济损失六万元;

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回上诉人央视国际网络有限公司的其他上诉请求。

原审案件受理费一万四千二百五十元,由央视国际网络有限公司承担一万元(已交纳),由北京百度网讯科技有限公司承担四千二百五十元(于本判决生效之日起七日内交纳)。二审案件受理费一万四千二百五十元,由央视国际网络有限公司承担一万元(已交纳),由北京百度网讯科技有限公司承担四千二百五十元(于本判决生效之日起七日内交纳)。

本判决为终审判决。

                             审 判 长   芮松艳

                             代理审判员  殷 

                             代理审判员  袁 

 

年 五 月 二 日

 

                        书 记 员  郭 

 

 

 

 

 

 

 

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        关于请求对雷海军律师进行谴责的建议书

 

  各位主任,各位委员:

  北京市银雷律师事务所律师雷海军,在不公开开庭的未成年人犯罪案件中,置法律保护未成年人利益和被害人隐私的规定不顾。公开披露未成年人隐私,公布被害人姓名,在没有任何证据的情况下,假称被害人搞什么“仙人跳”,妄称受什么“国外反华势力驱使”。他自曝曾在7月、8月为李某某案件中的“受害人”杨某公开策划,希望把她包装成下一个郭美美,成为名人。但没想到,在李某某一案开庭中,杨某拿出了5、6千元的某营销策划咨询公司的咨询费发票索要50万心理治疗”。此举又涉嫌违法参与他人的争议的法律事务,违背了律师执业的独立性,客观性原则。

  本委员以为:凡是在公共场合,以律师的名义,发表有关执业内容的言论,都应视为广告行为。要自觉的承担行业义务,维护正常竞争,爱护行业声誉。为了搏出位,使用卑鄙的手段,违背起码的法律原则,夸大不实的语言,为自己出名危害行业利益。对于这种害群之马如不当头棒喝,将来恶风一起,有敢露屁股的就有敢脱裤子,大家的日子恐怕越来越不好过。讲规矩,有分寸,严谨,低调,全心全意的为当事人利益,捍卫法律,维护业界尊严和利益,是我们每一个刑辨律师的首要义务。

  本委员认为雷海军应受惩戒

  特请求全国律协刑委会对雷海军的行为进行谴责。

此致

中国全国律师协会刑事委员会

                                         北京市万博律师事务所律师刘洋

                                            2013.9.8

                                           手机:13511034119

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  看了很多关于这件案件的叙述,基本算是理清了案件的要点了!在这里我只想以一个比较专业的角度来阐述我的观点!为了,打消大家的怀疑,我先说明一下,我是一个在东北从事公安工作的刑侦人员,有近10年对投毒案件打交道经历,曾经参与过海城投毒案,鞍山投毒案,辽阳投毒案等重要投毒案件(都是难案要案,也都是公安部限期督办的案件)的具体侦破与审讯的工作。我本人再次重申:与保B派,保S派都不认识,也不想认识!!!
  首先,每一个投毒案件,公安人员在审理的过程中,最注重的就是受害人的人际关系跟所处环境,这里我不再叙述了,朋友们已经讨论的很详细了!我给它定个性,叫:环境单一,人际关系简单。我想大家没什么疑问吧?!
  再有,由于本案件的特殊性,我说它的特殊性,是因为这个案件用我们的术语说,它是连续多次投毒!呵呵,不知道别的公安怎么想,我是最想接这样的案件的,没什么原因,就是好破!
  最后,毒品的特殊性,毒品投放人必须具有专业的相关知识,铊可不是随便一个人就可以搞的到的,至少我到现在接触的案件中还没有,我也还没有见过它是什么样,连什么颜色在这以前都不知道,更别说它的属性了!如果这个案件交给我的话,抛去外力原因的话,我敢给领导签军令状,48小时内确立嫌疑人,8个小时审讯,不超过96小时破案!这里需要注意的是,是在案件确立了毒品名称;属性后,才立案的,这就更简单化了破案的难度。
  在这里,我不妨说一下,我们是怎么侦破投毒案件的思路,那些想动歪念头的,就别打投毒的主意了,因为在现在的科技情况下,我只能说,你们妄想了!言归正传,由于,本案件是连续多次投毒,所以投毒人肯定是被害人的身边的人或者说是她亲近的人(包括亲人,同学),别跟我说ZL的宿舍的环境,别跟我说清华有多少多少的学生,那是扯淡,小样,不相信的话你去动物园多次连续投毒,我看看能抓住你不!你以为ZL是阿扁呢,人人都想去投毒!在投毒案件中,我们最注意的,恰恰是朋友们以及投毒人就忽略的问题,那就是,我们会问受害人,谁是跟你最亲近的人,平时跟你接触最多的人,而不是朋友们说的,谁是跟你有矛盾以及有冤仇的人!因为所有人都会是我们怀疑的对象,包括她的亲人,恋人,朋友,同学等等~确定警方嫌疑人是我们首先要做的,而不是先考虑投毒人的动机!一个女大学生,接触的人再多,我相信,警方确定的嫌疑人不会超过10个!然后在一一排查,当然她寝室里的所有人都会是嫌疑人,这是肯定的!然后是ZL本人的生活学习环境,包括她的生活用品,那是关键的关键,丢了?被偷了?笑话!那叫毒品运载工具,不是它们运载的毒品,怎么给她下的毒?按住了灌啊?警察会让它们丢了?丢了,你给我找回来,洗了你给我复制出来,偷了你给我偷回来,这是任何一个领导必须下的命令!而且办案的人还会被骂的很惨,没脑子啊,傻啊,第一次办案啊等等!当时ZL宿舍肯定会被严密监控的,而且是外松内紧,不相信的朋友问问当时宿舍里的人,叫他们自己出来说说,甚至连自由的出入寝室都会受的限制或者是监视!别说偷了,就是别的寝室的你在当时要进ZL的宿舍都会很难很难的,那个时候如果能把那些重要的物品偷的了,不比去故宫把一级文物偷出来简单!或者有朋友会说,可能是在立案前物品就丢了,那就更好办了,确定物品丢的时间,排查有关可能人员,嫌疑对象会大大缩小,比对不在场的,没有时间销毁物证人员证人证言。在这里我需要补充一句,投毒案件最忌讳的就是多次连续投毒,最最忌讳的就是事后销毁证物,我们行话叫事后找补,为什么,自己想去!公安局需要做的是找出案件的最大嫌疑人,我们需要的是证据,证人,至于是不是罪犯,那是法院做的事!确定了嫌疑人,发了文,审讯了8小时,在把人放出来,呵呵,你看看卷宗,谁被下了文,审讯了8小就能出的来的!这样影响的案件,最少是4个人审你,审你的人必须是局里最有经验的,当然看情况,动点手段是必须地(我们叫下料),不下料谁能说?那要看怎么下了,有文的有武的,分人~你可以选择说话,也可以不说话,我们绝对有办法叫你开口,“打死也不招!”那是电影,不招?呵呵,英雄不那么好做的!如果是我审你,我肯定不打你,真的,但是我不相信你能不招,不相信的话就比划一下!没看电影里都说“来个痛快的!”艺术来源于生活啊!如果让一个不到20岁的小丫头,在我眼皮子底下8小时不招,我还混个屁啊,以后我还能审案子吗?就是刘X兰最后不也承认她是共产党员吗?有的人会说招了就是死,呵呵~不招,会死的更难看!畏罪自杀是我们官方的唯一的解释!有个朋友说的好,你以为犯罪嫌疑人是随便确立的,随便下文?你要知道那张纸得多少人签字啊,要有局内部多少人审批啊!就这个案件的影响程度而言,可能都需要公安部审批!让你签字也就是个手续,可以说你签不签都请你进去!你能在8小时后出来,没外力?要真没外力,那真是打北京公安的耳光了!所以你千万别告诉别人你成为过犯罪嫌疑人啊~

  我为什么一直要说这个案件是多次连续投毒呢,朋友们都说了,ZL是2次发病,请注意是2次发病,不能就肯定是2次中毒,至少是2次中毒或者更多,只不过前几次可能是毒量不够,没有发病而已!发病的时间,第一次与第二次发病的时间间隔都会是我们重视的焦点,中间能与中毒人接触人与物,我们也会严密关注,你们以为会漏得了谁?可能连你们学校看楼的大妈打扫楼道的大叔食堂的大婶我们都会关注!我不相信会把罪犯会漏掉!ZL寝室的所有人都会被我们所监控的,我们会尽一切办法寻找残余的铊,或许还有残余的!我们会询问一切能问的人,来看看谁在什么时间什么地点洗过什么特殊的东西,比如杯子,饭缸等等,你们会说学生都会去洗,但是你见过给自己下毒的人吗?有的话那叫自杀,不叫投毒!所以我要说的是,饭缸里没饭,杯子里不光是水的!ZL住宿楼的垃圾也是我们排查的重点。象这样烦琐的工作还有很多,我就不一一例举了!但是估计进展不会太大,我们也得做,就怕以后案件破了,犯罪嫌疑人说在那那里还有毒品,而我们没注意到,吃不了谁兜着?警察讲的是查出来的永远比问出来的重要!这也就是现在案件审理开始,警察一般都会说,你自己讲还是我们替你说,你讲算你坦白,我们说,你就考虑后果吧!你以为那是警察诈你呢?!其实更多的时候让你讲是让你说我们不掌握的东西,比如以前你都干过什么了,讲这个案件在审讯的时候,我们掌握的材料比你自己说的都详细的多!不然会随便的传讯你?!
  再有,有关于窃听器的事,我个人认为是子无须有,我相信,不会是放在一个杯子里,想窃听就得有目的性,唯一性,不然,你把杯子送人,我们监听谁?我相信真要想监听你,把窃听器放你衣服上对我们来说不会是很大的难事的!甚至可以放你内衣里,而永远不会被你发现!我们放窃听器的原则是要保证窃听器怎么放进去的,怎么拿回来,如果做不到,我们不会放的!你觉得有必要给你放窃听器吗?呵呵,高估自己了吧!这也就是投毒人的特性,总以为很隐蔽,而且投毒人的智商一般都不低,但是也都过高的估计了自己!你放的图片,我看了,那不是个窃听器,堂堂的北京14处的公安会用那东西?
  多了,我也不想多说了,你最好别再弄出来那个声明了,我都为我是一个公安而感到羞愧,没办法,力所不能及!我相信当年办案件的人跟我有同感,一句话,再弄什么声明,别带警察,OK?“警察很生气,后果很严重! 你现在最需要做的就是老实的呆着,用我们东北话叫“眯着”!
  最后,谢谢朋友看完,多了不想说,我只是为那些默默工作着的公安干警的说句公道话,向同行们致敬!
  一名现在从事公安工作的刑侦人员
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   当2011年6月康菲漏油时,我没有在意,因为我还在贵州作法律援助志愿者。当康菲拿出很少的钱赔偿河北、辽宁养殖户、渔民单单不赔漏油的地点山东时,我也没有发声,因为我不是渔民更不是养殖户,这一切似乎离我很远。但在因漏油这一重大责任事故无一人被追究刑事责任,国家海洋局批准康菲可以在漏油事故后再次开采石油时,我不能沉默了,因为我意识到我沉默,你也沉默,我们都沉默,会导致康菲这样的公司更加为所欲为,我们的海洋会变成死水,我们如何面对我们的后代?所以我必须发声,建议最高人民检察院依法追究责任人的刑事责任,但愿通过我们的努力,使我们的天更蓝,水更碧,使中华儿女更长久。让我们共同关注海洋,让我们亲爱的渤海湾不再流泪。

   2013年3月1日16:30分,我与徐红亮律师已向最高人民检察院递交了《提请最高人民检察院就康菲中国公司渤海漏油污染事件依法追究责任人刑事责任的律师建议书》,最高人民检察院工作人员接收建议书并表示将尽快转至侦查监督厅、渎职侵权检察厅研究处理并答复律师。附建议书全文如下:

 

提请最高人民检察院就康菲中国公司渤海漏油

污染事件依法追究责任人刑事责任的律师建议书

最高人民检察院:

2011年6月,康菲中国公司因野蛮施工致使发生严重漏油事件已经演化成举皆知的大公共海洋环境污染事件。最后,这一恶性事件的肇事者竟被核准复产,经媒体的广泛报道,再次引起全国民众极大的关切。
    作为中华人民共和国的执业律师,本着强烈的社会责任意识以及对生存环境的珍视和珍爱,提请贵院依法定职责立即立案就康菲中国公司污染渤海海洋环境事件依法追究相关责任人员的刑事法律责任。

一、对康菲漏油事件启动刑事追诉机制的社会意义

刑事法律是维护社会秩序的最后底线,也是我们用于同一切邪恶、犯罪作斗争的重要武器。当我们赖以生存的环境受到人类图利型不文明的生产、经营活动的威胁时,我们应当善于运用刑事法律为保护我们的生存环境而斗争。所以,在康菲漏油污染事件中,刑事法律不能缺位,也不可以缺位。最高人民检察院是宪法赋予法律监督职责职能的重要部门,它理应主动而积极地履行维护法律实施,打击邪恶犯罪和维护社会公平正义的职责。但我们遗憾的发现,检察机关至今在这一举国关注的涉嫌犯罪的处理上无所作为。

二、追究有关责任人员刑事责任于法有据,检察机关应履行职责,依法直接追究或者督促公安机关追究相关责任人员的刑事责任

(一)应当立即依法启动追究施工方康菲公司相关人员环境污染责任的刑事诉讼程序

根据国家海洋局公布的《蓬莱19-3油田溢油事件联合调查组公布事件原因调查结论》(以下称《调查结论》)可知,康菲公司在蓬莱19-3油田生产作业过程中违反总体开发方案,制度和管理上存在缺失,明显出现事件征兆后,没有采取必要的防范措施,由此导致一起造成重大海洋溢油污染的责任事件。据调查,康菲公司在蓬莱19-3油田B平台的生产违反总体开发方案,没有执行分层注水的开发要求,长期笼统注水,导致注采比失调,破坏了地层和断层的稳定性,造成断层开裂,形成窜流通道,发生海上溢油。当B23井出现注水量明显上升和注水压力明显下降的事件征兆时,没有及时停止注水、查明原因,而是继续维持压力注水作业,进一步加剧了海上溢油的污染程度。据此可知,康菲公司生产作业违反了安全管理的规定,未能谨慎作业,针对重大隐患没有及时采取应急措施,造成了严重的后果。

《中华人民共和国环境保护法》第四十三条规定造成重大环境污染事件,导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的,对直接责任人员依法追究刑事责任。中华人民共和国海洋环境保护法》第九十一条规定:“对造成重大海洋环境污染事件,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的,依法追究刑事责任。”《中华人民共和国刑法》第一百三十四条规定:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事件或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。”根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第八条的规定,造成直接经济损失五十万元以上的重大责任事故案应当立案追诉。目前,虽无证据显示康菲漏油事件造成人身伤亡的后果,但仅海洋渔业方面的经济损失已达数亿元(据新闻媒体报道)。因此,康菲公司的相关责任人员涉嫌构成重大责任事故罪,应依法追究其刑事责任。然而,截至目前,没有任何责任人因该事件被追究刑事责任。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十一条:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。”建议贵院依据上述规定,依法行使法律监督权,要求公安机关立案侦查,追究相关责任人员的刑事责任。

(二)应当立即依法启动侦查中国海洋石油总公司相关人员渎职责任的刑事诉讼程序

《调查结论》显示康菲公司在蓬莱19-3油田B平台的生产违反总体开发方案,没有执行分层注水的开发要求,长期笼统注水,导致注采比失调,破坏了地层和断层的稳定性,造成断层开裂,形成窜流通道,发生海上溢油。《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第十四条规定:“外国合同者在执行石油合同从事开发、生产作业过程中,必须及时地、准确地向中国海洋石油总公司报告石油作业情况;完整地、准确地取得各项石油作业的数据、记录、样品、凭证和其他原始资料,并定期向中国海洋石油总公司提交必要的资料和样品以及技术、经济、财会、行政方面的各种报告。”根据该规定,作为康菲公司的合作方中国海洋石油总公司(以下称“中海油公司”)负有监督、管理康菲公司一系列采油过程,确保康菲公司在作业过程中遵守中华人民共和国有关环境保护和安全方面的法律规定,保护渔业资源和其他自然资源,防止对大气、海洋、河流、湖泊和陆地等环境的污染和损害。《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”2013年1月9日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》对渎职罪的主体扩大至依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员,即不局限于此前所规定的国家机关工作人员。在康菲漏油事件中,中国海洋石油总公司的相关人员是否怠于履行监督责任,致使造成重大财产损失。建议贵院依法查明中海油公司的相关人员在康菲漏油事件中是否存在渎职责任。

(三)应当立即依法启动侦查环境保护部门相关责任人员渎职责任的刑事诉讼程序

根据中华人民共和国海洋环境保护法》第48条规定中海油和康菲中国合作的项目运行之前,应当进行“三同时”验收,即污染防治的设施、设备应当和主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。环境保护设施未经海洋行政主管部门检查批准,建设项目不得试运行;环境保护设施未经海洋行政主管部门验收,或者经验收不合格的,建设项目不得投入生产或者使用。拆除或者闲置环境保护设施,必须事先征得海洋行政主管部门的同意。从事件可以看出,中海油公司和康菲公司没有很好地控制住污染的产生和蔓延,而且污染损害范围扩范围之大、速度之快,触目惊心,说明该项目运行之前“三同时”验收特别是“三同时”的有效性验收存在问题。对负有环境监管职责的环境保护部门的责任人员,其在漏油事件过程中是否存在怠于履行监管职责以及是否存在涉嫌构成渎职犯罪的情形。建议检察机关进行调查。

(四)应当立即依法启动侦查国家海洋局及相关国家审批、监管机关的相关国家工作人员渎职责任的刑事诉讼程序

据新华社报道:经过排液泄压、维护治理等一系列整改措施,蓬莱19-3油田已恢复正常状态,具备正常作业的条件。2013年2月16日,国家海洋局同意康菲石油中国有限公司逐步实施恢复生产相关作业。国家海洋局称,康菲公司已取得蓬莱19-3油田总体开发工程和环境影响报告书的核准文件。2013年2月23日上午,国家海洋局北海分局相关负责人和执法人员宣布飞行巡查了已经恢复生产的19-3油田复产现场,发现各平台均未发现溢油、漏油情况。国家海洋局于2013年1月22日发出《关于加强海洋工程建设项目环境影响评价公示工作的通知》,其中要求实施更加严格的海洋工程环评公示制度,明确规定了海洋行政部门的公示程序和办法。另据了解,山东海域漏油事件仍未得到彻底、有效的治理,漏油问题仍然存在,国家海洋局却“急不可耐”地允许康菲公司恢复生产。北京德和衡律师事务所的律师汤华东、孙鹏对此提出置疑:《国家海洋局关于加强海洋工程建设项目环境影响评价公示工作的通知》明确要求国家海洋局及相关海洋行政部门对企业自身提交环境影响报告书等信息进行网上公示为什么在贵局的网站上看不到关于许可康菲公司渤海复产的环境影响报告书公示?国家海洋局为什么对自己的规范性文件置若罔闻、知法犯法呢?试问:再次发生重大污染海域灾害怎么办!建议贵院依法调查国家海洋局的相关责任人员是否存在渎职责任。

综观整个事件,康菲漏油事件已对整个环渤海区域的生态环境造成重大恶劣影响,更令人担忧的是这种损害还在进一步扩大,社会公众对该事件更是持续高度关注。2月23日下午,中共中央总书记习近平强调,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,不断开创依法治国新局面,这不仅凸显了中央对法治建设的高度重视,同时也更进一步强调了坚持依法执政、坚持依法治国的重要性。最高人民检察院作为国家最高法律监督机关,不仅肩负着神圣的法律责任,更承载我们对法治的希望。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。”据此,本律师特提请贵院依法对所提律师建议予以采纳并以书面形式回复律师。

特此建议。                                        

                               建议人:

                               毛洪涛山东德衡(北京)律师所律师

                               徐红亮山东德衡(北京)律师所律师

                                       二0一三年三月一日

 

律师联系方式:

毛洪涛  执业证号:11101199810990710  email:maohongtao@deheng.com

徐红亮  执业证号:11101200910131671  email:xuhongliang@deheng.com

通信地址:

北京市朝阳区建国门外永安东里16号CBD国际大厦16层

 

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北京市律师协会律师查询利用工商企业档案操作指引
发布时间:2013-02-08 10:50:33           作者:北京市律师协会
  
 

    第一条 为便利律师查询工商企业档案,规范律师查询、利用工商企业档案的行为,根据中华人民共和国有关法律、法规、规章,以及中华全国律师协会和北京市律师协会制定的律师执业规则,制定本操作指引。
    第二条 律师接受委托人的委托,依法履行代理职责,在办理法律事务过程中,依据相关法律法规的规定,查询工商企业档案并打印相关资料。
    第三条 律师办理相关法律事务进行工商企业档案查询、利用,必须遵守宪法、法律法规的规定,恪守律师职业道德和执业纪律。 
    第四条 律师在工商企业档案查询、利用过程中,应当保守其所知悉的国家秘密、商业秘密及个人隐私。
    第五条  律师进行工商企业档案查询的范围,为其所代理的诉讼及非诉讼法律事务所涉及的工商企业档案。
    第六条  律师办理民事、行政诉讼、仲裁案件及非诉讼法律事务,接受当事人委托进行工商企业档案查询的,须向工商行政管理机关提供下列材料:
    1、立案证明、立案通知书、应诉通知书复印件或委托人对律师事务所出具的授权委托书;
    2、律师事务所介绍信(应注明需要查询企业的名称);
    3、律师执业证原件及加盖律师事务所公章的复印件。
    第七条 律师办理刑事案件需要进行工商企业档案查询的,须向工商行政管理机关提供下列材料:
    1、司法机关相关的法律文件:如受理通知书、拘留通知书、逮捕通知书、取保候审通知书、起诉意见书、起诉书复印件或委托人对律师事务所出具的授权委托书;
    2、律师事务所介绍信(应注明需要查询企业的名称);
    3、律师执业证原件及加盖律师事务所公章的复印件。
    第八条 在同一工商行政管理机关一次性查询工商企业档案十户(含十户)以上的,需经区律师协会或市律师协会审核,在律师事务所介绍信加盖公章后,提前与相关工商行政管理机关预约。
    第九条  律师在工商企业档案查询过程中不得向工商行政管理机关提供虚假材料;不得利用工商企业档案从事与本人代理的诉讼及非诉讼法律事务无关的活动。
    第十条  律师事务所应当加强对律师查询、利用工商企业档案活动的监督和管理,对律师提交的查询手续负有审查的义务。
    第十一条  律师事务所、律师在工商企业档案查询、利用过程中存在违法违规行为的,本会将依据《中华人民共和国律师法》、中华全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》、北京市律师协会《北京市律师协会员纪律处分规则》等法律、规章的规定调查处理,视情节轻重,给予训诫、通报批评、公开谴责直至取消会员资格的行业纪律处分。
    第十二条 北京市律师协会对律师查询、利用工商企业档案的行为负有监督和指导的职责,发现律师在工商企业档案查询、利用过程中存在违法违规行为的,将依职权主动调查、处理并视情节建议司法行政机关调查处理;涉及犯罪的,移送司法机关立案查处。
    第十三条  律师查询、利用工商企业档案的行为接受社会各界的监督。北京市律师协会接到工商行政管理部门及社会各界的投诉及建议等,将依法依规调查处理。
    第十四条 本指引自发布之日起实施,国家工商总局关于工商企业档案查询新的办法颁布后,按照新的规定执行。

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