曾祥成律师_新浪博客

在诉讼过程中，应如何主张逾期付款违约金是合同纠纷案件当事人容易忽略的一个问题，许多当事人在诉讼请求中仅用十分模糊的表述提出'要求违约方支付自违约之日起的逾期付款违约金'，至于逾期付款违约金应如何计算、计算到何时并不很清楚。而拿到判决书后，往往对其中除违约金外规定的利息及延迟履行金与违约金的区别也并不十分清楚。究竟应如何计算义务人自合同履行之日至实际给付之日应承担的逾期付款违约金、利息和延迟履行金呢，笔者认为应采取如下计算方法：

　　一、逾期付款违约金应计算到判决书确定的履行期开始之日。
　　违约金是合同当事人因不履行或履行合同不符合合同约定条件时，应承担的违约责任。故应承担违约责任是给付违约金的前提。而合同当事人依合同约定或法律规定起诉至人民法院，就意味着表示愿由人民法院对双方争议的事实进行认定，并服从人民法院对纠纷予以了断的裁决。一旦人民法院经审理依法认定了违约事实的存在，并在判决书中确定了义务人应履行合同义务的期限和方式，就表示义务人应承担违约责任、履行给付违约金的义务，而权利人则同意接受义务人依判决书确定的方式履行给付义务。故违约

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建议调整逾期付款违约金计算标准(2009-11-18 09:40)

标签：杂谈法律逾期付款利息利息

分类：学术文章

在人民法院处理民商事案件中，逾期付款违约金（损失）的计算是经常遇到的问题。目前，各地法院基本是参照中国人民银行关于逾期贷款利率的有关规定，按照日万分之二点一的标准计算有关的逾期付款违约金。但是这个标准是参照中国人民银行1998年的有关规定而执行的，而现在中国人民银行已经调整了逾期贷款利率，我国各地人民法院现在仍按照这个标准执行是不妥当的，笔者认为该标准按照规定作出相应调整。

当前，人民法院在处理有关案件中涉及逾期付款问题的时候，所适用的法律规范是《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》，根据该司法解释（以下简称《批复的批复》），原《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（即最高人民法院法释〔1999〕8号批复，以下简称《批复》）中“参照中国人民银行 1996年4月30日发布的银发〔1996〕156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约

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企业名称权保护(2009-07-23 11:10)

标签：杂谈

分类：学术文章

案情简介：

某外资企业北京××医疗器械有限公司在一次展会上发现青岛一家同样经营医疗器械的公司在其名称中包含了自己的商号××，该青岛公司的名称为青岛××和成医疗器械有限公司（下称青岛公司）。所不同者，青岛公司的名称中，商号是由××结合和成四个字组成。

外资企业认为，自己公司在中国已具有一定的知名度，尤其是在青岛，公司多年来的业务发展很成功，市场占有率较高。青岛公司之所以在其名称中使用自己的商号，是有意利用自己公司在青岛的商誉，是一种侵犯企业名称权的行为。为此，该外资企业委托律师全权处理此事。

律师认为：企业名称专用权具有地域性特点，即企业名称专有权只在其工商注册登记范围内有效，超出此范围不再享有专有权。鉴于此，本案如果从侵犯企业名称权的角度追究青岛公司责任难以成立。但是，由于两家企业均是同一行业的经营者，彼此还有过业务往来，因此存在青岛公司有意

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北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定（试行(2009-06-16 14:27)

标签：法律最高人民法院担保公司诉讼保全信用担保司法解释新法实施杂谈

分类：法律法规

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于财产
保全若干问题的规定（试行）》的通知
（京高法发[2009]163号）

市第一、第二中级人民法院，北京铁路运输中级法院；
　　各区、县人民法院，各铁路运输法院：
　　《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）已于2009年4月21日由市高级法院审判委员会第8次会议（总第235次）讨论通过，现予以印发，请认真贯彻执行。《规定》试行阶段，请注意做好以下工作：

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诉讼保全信用担保法律分析(2009-06-16 10:38)

标签：诉讼保全财产保全担保公司信用担保杂谈

分类：学术文章

诉讼保全担保主要是存在民事诉讼程序中的一种诉讼行为担保，即指一方申请保全或解除保全而向人民法院提供的担保。司法实践中，无论是诉讼保全措施的采取或解除，一般都要求当事人提供担保，并且是实质性财产担保。近年来，信用担保机构逐渐参与诉讼保全担保领域。作为一种新型的诉讼保全担保方式，接受该种方式是否能加强诉讼保全工作，从而提高促进法院的审判执行工作。本文以镇海法院试行的诉讼保全担保公司制度后获取的相关数据为研究样本，采用实证的研究方法，通过诉讼保全信用担保与司法实践中所要求的实质性财产担保风险因素相比较，对诉讼保全信用担保制度进行探讨。

　　一、诉讼保全担保对诉讼保全制度运行的意义。

　　依据我国《民事诉讼法》的规定，诉讼保全是指人民法院应当事人的申请或依职权，对被申请人的财产或有争议的标的物进行查封、冻结、扣押的行为，使其处于人民法院有效监控下的司法行为。诉讼保全分为诉前保全与诉讼保全。财产保全的目的在于防止被申请人在判决生效前转移资产、抽逃资金，确保生效法律文书确定的义务能够被履行。一般认为，设立诉讼保全制度的意义，

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诉讼保全信用担保的风险分析以及规范管理(2009-06-16 10:29)

标签：诉讼保全信用担保担保公司杂谈

分类：学术文章

　　（一）风险分析

　　诉讼保全信用担保制度在实践中本身是被各级法院接受的。人民法院在受理的诉讼保全申请中，以银行等金融机构作为申请人的，一般不要求金融机构另行提供担保，而由金融机构以其自身的信用及资产作担保。但各个法院在是否接纳及如何接纳第三方担保公司参与诉讼保全领域的问题上不统一，关键在于担心担保公司信用担保责任是否会落空，从而给法院带来国家赔偿的风险。我们认为：

　　第一、传统的担保方式并不能确保被申请人的利益得到完全的保障。在传统的担保方式中，人民法院一般要求申请人交纳保证金或将担保财产置于司法监控之下。我们习惯的思维认为一旦申请不当须赔偿被申请人损失时，处于法院监管下的财产可以保证被申请人的损失得到补偿。但就如上文所说，我国目前的诉讼保全担保适用的法律是民事诉讼法及其相关解释，而现行的法律及司法解释中并没有确立被申请人对诉讼保全担保财产的优先受偿权。被申请人如果因申请人的不当申请导致损失，对于申请人提供的担保财产主张优先受偿权的没有法律依据。申请人所提供的担保财产完全有可能因申请人

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浅谈驳回起诉与驳回诉讼请求的区别与应用(2009-03-22 15:30)

标签：杂谈

分类：学术文章

司法实务中，经常遇到原告的起诉不符合条件或被告不适格，结果是从程序上裁定驳回起诉，还是从实体上判决驳回诉讼请求，此问题常纠缠于程序处理和实体处理之间犹豫不决的状况，因理解不一，以致相同案件出现不同结果，影响了法律的严肃性和统一性。为在此有必要对两者的区分和适用加以辨析阐明。
　　所谓诉权是指民事主体向人民法院起诉和应诉，请求人民法院保护其实体权益的权利。是公民、法人及其他组织在诉讼上享有的基本权利。当事人的诉权可以分为两个方面的权利，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。程序意义上的诉权又称之为起诉权，即当事人认为自己的民事权益受到侵害，请求人民法院确认和保护的权利；实体意义上的诉权称之为胜诉权，即请求人民法院满足其诉讼请求的权利，只要当事人起诉符合民事诉讼法第108条规定的条件，就具有程序意义上的诉权，人民法院不能裁定驳回起诉。但是当事人具有程序意义上的诉权，并不等于具有胜诉权。
　　程序意义上的诉权与实体意义上的诉权各自具有独立性同时又是紧密结合的，一个案件，

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分公司的诉讼地位以及责任承担(2009-03-18 17:52)

标签：杂谈

根据《民事诉讼法》司法解释第40条5项之规定，分公司只要依法登记并领取了营业执照，就有当事人资格，可以参加诉讼。分公司可以单独作为原告起诉，没有疑义。由于《公司法》第十四条规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。对分公司能否作被告，实践中存有争议，一是否认分公司的被告资格，涉及分公司民事责任时，一律以总公司为被告；二是只以分公司为被告，却判决由总公司承担民事责任，具体操作由总公司授权分公司参加诉讼。三是以分公司、总公司为共同被告，判决分公司承担民事责任，总公司承担连带责任或补充责任。

笔者认为，不能以公司法第14条之规定为由，一概否认分公司的责任承担能力。分公司一般都有一定的财产，有一定的民事责任承担能力，有的分公司（如金融、证券、电信等）的民事责任承担能力还很强，相关司法解释也确认分公司有责任承担能力，如《担保法》司法解释第17条规定：企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管

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曾祥成律师招聘法律专业实习生(2009-03-06 14:39)

标签：杂谈

要求：

1、法律本科专业；

2、品行良好；

3、法律文笔好，对法律理论有较深的理解；

4、有志于从事律师职业；

5、工作态度积极。

工作内容：协助律师处理案件，及时学习新的法律法规。曾律师作为政府法律顾问，承担向广大民众提供法律咨询的责任，办公室成员均应严格要求自己，做好大量的咨询接待工作。办公地址位于西三环附近，应聘者考虑上下班路途问题。

应聘者请将个人简历发至邮箱：viplawyer@yahoo.cn