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               Whitney Houston惠特尼
        
    01.《保镖》主题曲:I will always love you(永远爱你)

欣赏网址:https://tv.sohu.com/v/dXMvNTAzMzMxMDEvMTM5NTc1OTQuc2h0bWw=.html

    02.《保镖》插曲:I have nothing(一无所有)

欣赏网址:http://www.iqiyi.com/w_19rwzm7xd1.html

附:Whitney Houston---I will always love you》中英歌词:

  If I should stay.如果我留下来。

  I would only be in your way.我会成为你的羁绊。

  So I'll go.所以我离去。

  But I know.但我知道。

  I'll think of you every step of the way.我每迈出的一步都会想着你。

  And I will always love you ! 于是我会永远爱你!

  I will always love you ! 我会永远爱你!

  You,my darling you ! ,我亲爱的宝贝!

  Bitter sweet memories.苦涩而甜蜜的回忆。

  That is all I'm taking with me.是我带走的唯一东西。

  So goodbye,please don't cry.再见吧,请不要哭泣。

  We both know I'm not what youneed.我们彼此都知道我不是你所需。

  And I will always love you ! 但是()我会永远爱你!

  I will always love you ! 我会永远爱你!

  I hope life treats you kind.我希望生活能善待你。

  And I hope you have all you dreamed of.希望你好梦成真。

  And I wish to you joy & happiness.祝愿你美满幸福。

  But above all this I wish to you love.更要祝福你找到真爱。

  And I will always love you !但是()我会永远爱你!

  I will always love you ! 我会永远爱你!

  I will always love you ! 我会永远爱你!

  I will always love you ! 我会永远爱你!

  I will always love you ! 我会永远爱你!

  I will always love you ! 我会永远爱你!

  Darling I love you ! 亲爱的,我爱你!

  Always love you ! 永远爱你!

 

 

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假冒注册商标罪

同一种商品司法认定

非法经营数额

销售金额

量刑建议

        假冒注册商标罪案审查起诉阶段的辩护意见

                        作者:黄福亿律师13472770318

上海市××人民检察院:

 

×××托并经××律师事务所指派,我担任假冒注册商标罪犯罪嫌疑人×××的辩护律师。经会见、阅卷、了解案情后,辩护人根据在案事实、证据及相关法律规定,现就本案提出几点辩护意见,敬请贵院在审查起诉时参采:

 

上海市公安局××分局××诉字【2021×××号《起诉意见书》(以下简称“起诉意见书”)认定×××涉嫌假冒注册商标罪所涉事实、证据、法律适用等方面显存偏误:

 

一、起诉意见书将××ד对外销售假冒××注册商标的服饰”迳行等同于“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”,事实不清。

 

二、起诉意见书将×××对外销售的全部“服饰”均迳行等同于“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”,法律适用有误。本案中,除去×××销售的“羽绒服”外,其销售的其余所有服装,均不符合假冒注册商标罪的构成要件,未触犯假冒注册商标罪,不应纳入刑事评价,该相应部分应予剔除:

 

根据刑法假冒注册商标罪的规定,能否认定系“同一种商品”,是该罪成立与否的前提。《商标法》第56条规定:注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案侦查机关用作证据使用的案涉注册商标证共四份(注:辩护人登录国家商标局官网多次逐一查询,但均未查到相应注册商标;在案证据无注册商标档案佐证,真实性均尚待查证),分别是:第×××号、第×××号、第×××号、第×××号。前述四份注册商标证核定了相应注册商标使用商品的范围。根据司法解释的规定,认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

辩护人认为,假冒注册商标罪犯罪构成要件明确规定的是“同一种商品”,而非“同一类商品”或者“类似商品”。 《商标注册用商品和服务国际分类》均是按照“类”、“组”、“ 种”三个级次进行明确划分。“同一种商品”,应当是在同一种目下列举的商品。系争商品与注册商标核定使用的商品分属于同一类物下的不同子类物时,不能将其认定为“同一种商品”。“同一种商品”应当是行为人实际生产销售的商品与注册商标证核定使用的同一种目下的商品相同。

具体到本案,前述案涉四份商标证与“服装”这一大类相关的核定使用商品为:第25类:服装:皮衣;羽绒服装;。。。。。。婴儿全套衣;游泳衣;舞衣(截止)。当事人×××销售的“服装”中只有一种即“羽绒服”属于案涉四份商标证核定使用的商品即“羽绒服装”,系“同一种商品”;但×××销售的案涉其余商品,均不能认定系“同一种商品”。除去×××销售的“羽绒服”外,其余×××销售的案涉商品虽属“服装”这一大类、“衣物”这一子类,但不应据此得出其系与“服装”名称相同的结论;另,“服装”,显然是“类”的概念而非“种”的概念。《商标注册用商品和服务国际分类》第二十五类:服装,鞋,帽。该第25大类下,又分为13组(子类);每组下,各分为若干“种”商品。其中“2501衣物”组下,除皮衣250151、羽绒服装C250002外,至少还有针织服装250071、裙子250090、T恤衫250155、裙裤250164。。。。。。等等,不仅名称显然不同,且在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面也存在着根本性的差异。一般的公众不可能将针织服装、裙子、体恤衫、裙裤与皮衣、羽绒服认为是“同一种”事物的商品。仅仅登记“服装”,并不能包含所有的衣物,在案涉前述注册商标证核定的使用商品之外使用相同的注册商标的行为,只能说是在“同一类商品”上使用,而不能认定其系与×××股份有限公司注册商标核定使用的商品属于我国刑法213条规定的“同一种商品”上使用。

 

三、起诉意见书指控×××涉嫌假冒注册商标罪,“共计销售金额为人民币×××元”,证据不确实、不充分、不足,有误:

(一)如前所述,除×××实际销售的案涉“羽绒服”外,其余销售的“服饰”,均不能认定为假冒注册商标罪之犯罪构成要件规定的“同一种商品”。本案中不能认定系“同一种商品”的相应案涉“服饰”所涉销售金额,均不应计入涉嫌犯罪的非法经营数额。

(二)×××会计师事务所有限公司关于×××涉嫌销售假冒注册商标的商品案的审计报告(复会鉴【2020】第×××号)迳行笼统加减后所形成的鉴定意见“1×××2019×月至2020×××月通过淘宝店铺“×××旺铺”销售×××服饰,累计销售×××服饰金额×××元(详见光盘附件1。”该项鉴定意见充其量,只是证明了“销售×××服饰”的累计金额。而“销售×××服饰”,不能当然就等同于“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”,易言之,“销售×××服饰”累计金额不能等同于本案假冒注册商标罪所涉的犯罪金额,更不能据此认定、指控。前述鉴定意见形成的基础、鉴定过程及其结果,缺乏真实性、关联性、科学性、可靠性。其次,该份审计报告作出的鉴定意见2,涉及估价,该会计师事务所不具有估价的鉴定资质,其所作该项鉴定意见不合法。

(三)经上海市公安局×××分局委托、×××股份有限公司于20207×日作出的“鉴定报告”违反证据“三性”: ×××股份有限公司是本案的受害单位,其又充当鉴定人,且其无鉴定资质,违反法律有关回避的规定,相关鉴定不合法、无效;再次,鉴定无起码的过程、鉴定对象是否同一无实物照片佐证、品名均是“服装”,特征无任何记载、为空白,只盖有该公司公章,无鉴定人签名。将案涉销售的服装与“我司正品不同”,比较的是该公司生产销售的所谓“正品”而非注册商标专用权核定使用的商品。其所作结论不可靠,缺乏真实性、关联性基础和前提,不合法,且有以鉴定代替司法认定的嫌疑。

 

四、侦查机关有义务查明并证据证实案涉银行账户中的资金流水所涉每一笔及相应总额,是“未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”所涉非法经营数额;侦查机关有义务查明并证据证实,每一笔涉案交易均是“未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”。否则,任何鉴定意见,均是不正确的,相关指控不能依“估堆”、“推定”进行认定。本案讯问笔录中,当事人×××多次稳定提出不存在真实交易却有交易记录、银行流水的“刷单”事实以及并非每一单都贴标(线上网店销售行为并未涉嫌犯罪;应客户要求才在线下贴标,客户不要求,就不贴标)。根据刑诉法的规定,侦查机关有义务收集、提供相应具体每笔“刷单”、“ 贴标”等无罪或有罪证据,相关举证责任不应归于处于羁押中的犯罪嫌疑人或其不了解案情的家属;当事人不能证明其无罪(的事实部分)就是有罪(的事实部分)的荒谬认定显属推定、类推,违反罪刑法定基本原则。另,侦查机关首先应当证明作为案涉审计依据的淘宝账户、涉案银行账户、淘宝销售数据是“纯”的犯罪所涉的资金流水、犯罪销售数据,否则审计、指控认定的金额就丧失了基础与前提。不能排除合理怀疑的疑点证据,就不应采信,就应基于有利于被告人的原则作出扣减或者从无的认定。

 

五、本案能认定××ד在同一种商品上使用与×××股份有限公司注册商标相同的商标”只有“羽绒服”一种,其所涉的非法经营数额远未达到情节特别严重的数额标准。辩护人请求贵院对本案审查起诉时充分考虑前述辩护意见,并基于法定、酌定量刑情节,对×××提出适用缓刑的量刑建议。

 

此致

上海市×××区人民检察院

 

                                   ×××的辩护律师:黄福亿

 

                                               13472770318

 

                                          20210206

 

 

附注:该案在审查起诉阶段第一次补充侦查后,非法经营数额扣减了70多万元。在于该案承办检察官工作沟通并阐明辩护意见后,检察官认为:其已构成了侵权,所以应累算非法经营数额。本辩护人认为,本案中,不能因为构成了侵权,就统统累计其非法经营数额。为此,本辩护人提交了如下补充意见:

 

 

×××涉嫌假冒注册商标案的辩护意见(补充)

尊敬的检察官××××××

×××涉嫌假冒注册商标罪一案,显涉“同一种商品”之犯罪构成要件方面的认定问题。作为×××的辩护律师,我请求两位尊敬的检察官根据本案的案情在审查起诉时,敬请参采我的辩护意见及本补充辩护意见:

 

一、本案中,除羽绒服外,×××假冒注册商标的其余各种具体品名的商品,是否均可认定为假冒注册商标罪法条所规定的“同一种商品”?辩护人认为:案涉服装只有“羽绒服”可认定为“同一种商品”,其余均不能。理由如下:

1.“同一种商品”,一定是“种”与“种”之间而非“种”与“类”之间的比较结论。刑法理论通说及司法实践认为:“同一种商品,应当是在同一种目下列举的商品。也即案涉商品与《商标注册用商品和服务国际分类表》所涉“类”、“组”、“群”三级划分中“群”中所列举的具体若干“种”商品之间的比较后所得出的结论。根据相关司法解释的规定,将案涉商品与该表同一种目中所列举的商品(商标注册证核定使用的商品)进行比较后,进而判断、认定是否属“同一种商品”。

2.本案中,将案涉具体品名的商品与×××公司注册商标证核定使用的商品进行比较,只有“羽绒服”可认定为同一种商品。其他案涉各种具体品名的商品,若与公×××司注册商标证核定使用的商品“服装”相比较,虽均属于“服装”这一大“类”,但绝不可能得出系“同一种商品”的认定结论。×××公司注册商标证核定使用的商品包括:“服装;皮衣;羽绒服装;婴儿全套衣;舞衣;泳衣”,公众不可能因为“皮衣”属于“服装”所以得出“皮衣”与“服装”是同一种商品的结论;亦不可能因为“羽绒服装”属于“服装”所以得出“羽绒服装”与“服装”是同一种商品的结论。同理,本案案涉商品,除羽绒服外,其余各具体品名之商品,虽均属于“服装”,但显然均不能据此而认定系“同一种商品”。

3.假冒注册商标罪犯罪构成要件之一必须是“同一种商品”,而非“同一类商品”或“类似商品”,否则违反该罪犯罪构成要件的规定。

 

   二、主要证据“×××会计师事务所有限公司关于×××涉嫌销售假冒注册商标的商品案的审计报告(×××鉴【2020】第×××号)”,审计的是×××涉嫌“销售假冒注册商标的商品罪”的“销售金额”,而非假冒注册商标罪所涉“非法经营数额”。罪名都搞错,牛头不对马嘴,更遑论其他:

假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪,两个罪名中虽均含有“假冒注册商标”,但该两罪在客观犯罪构成要件方面,显然迥异。前者,犯罪构成要件之一必须是“同一种商品”;后者,既可是同一种商品也可是“类似商品”。本案×××涉嫌触犯的是假冒注册商标罪而非销售假冒注册商标的商品罪,侦查机关将前述两罪名混为一谈。其所移送的前述该相关证据牛头不对马嘴。

 

三、假冒注册商标罪所涉“情节严重”之一,即“非法经营数额”,一定是受“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的定限,易言之,假冒注册商标罪之“非法经营数额”,必须是“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”所涉经营数额;必须是案涉商品能认定为“同一种商品”之所涉经营数额。×××案涉商品不能认定为“同一种商品”之所涉销售金额,不应计入其涉嫌假冒注册商标罪的“非法经营数额”,均应相应剔除、减扣之:

根据最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释(法释[2004]19)第一条之规定,假冒注册商标罪所涉“非法经营数额” 必须是能认定系“同一种商品”之所涉经营数额。

尽管前述同一司法解释第十二条对“非法经营数额”作出了解释规定,但该条解释规定是对第一条所涉“非法经营数额”的规定,仍应受制于前述第一条之解释规定,即:假冒注册商标罪所涉“非法经营数额”必须系能认定为“同一种商品”之所涉非法经营数额。该第十二条司法解释的规定不应脱离该司法解释第一条的规定而孤立、片面适用。脱离假冒注册商标罪之“同一种商品”的犯罪构成要件的限制,认为只要假冒注册商标构成“侵权”,就迳行将相应所涉销售金额计入该假冒注册商标罪之“非法经营数额”的观点,有误。

前述司法解释第十三条还规定:“实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。”该条司法解释规定中的“”显然表明了前后的逻辑限定关系。即,行为人销售的一定是未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”所涉商品,相应“非法经营数额”,一定是能认定为“同一种商品”之所涉非法经营数额,方能计入该罪之非法经营数额;反之,则不应计入。

具体到本案,×××涉嫌触犯的是假冒注册商标罪;其不构成销售假冒注册商标的商品罪,不应将该罪所称销售金额,与假冒注册商标罪所涉“非法经营数额”混为一谈。如前所述,假冒注册商标罪所涉“非法经营数额”,必须受“同一种商品”犯罪构成要件的限定;而销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要件,则不限于此,既可能包括“同一种商品”所涉销售金额,亦可能包括“类似商品”所涉销售金额。本案中,×××未涉嫌触犯销售假冒注册商标的商品罪,不存在前述两罪并罚之情形,不应将“类似商品”所涉销售金额计入其涉嫌假冒注册商标罪之“非法经营数额”。

 本案中,×××销售的除羽绒服之外的其他具体品名所涉商品与案涉注册商标证核定使用的“服装”等相比较,只能认定为“类似商品”,而不能认定为“同一种商品”。相应案涉“类似商品”所涉销售金额,不符合假冒注册商标罪犯罪构成要件之“同一种商品”的规定,不应计入而应剔除之。

 

四、×××涉嫌假冒注册商标罪中,其未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”所涉的“同一种商品”,只有“羽绒服”一种,涉及的非法经营数额只有11万余元而非数百万元。其余不应计入其涉嫌假冒注册商标罪的“非法经营数额”,不应纳入本罪的刑事评价。不应将民事侵权或行政违法与刑事犯罪在案涉相关事实认定标准上混为一谈。

此致

上海市×××区人民检察院

                                 ××× 的辩护律师:黄福亿

 

                                            20210325

 

附注本案审查起诉阶段第二次补充侦查已终结。

 

 

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最新变更诉讼请求规定

最新增加诉讼请求规定

最新反诉规定

原民诉证据第34条废止

                最新有关增加、变更诉讼请求及反诉时限

                                     (作者:黄福亿律师 13472770318

                 笔者按:【最新结论】

一、从202051日起,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉,不再受举证期限届满前之时限限制。

二、在案件受理后,法庭辩论结束前,当事人可以增加诉讼请求或提出反诉。

 

三、变更诉讼请求时限原相关解释规定删除后,笔者认为:变更诉讼请求,应在案件受理后,法庭辩论结束前提出。

                                                         具体理由如下:

中华人民共和国民事诉讼法(2017修订)第五十一条规定:原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。

    据此可知:民诉法对放弃、变更诉讼请求及反诉,未规定时限。

 

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释(法释〔20155 第二百三十二条 规定:在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。

 

笔者认为:该条所称“在案件受理后,法庭辩论结束前”的时间节点规定,并非是增加诉讼请求、反诉的时限规定;而是可否合并审理的时限规定。尽管如此,但笔者主张:增加诉讼请求、反诉,在实务操作上,应当“在案件受理后,法庭辩论结束前”提出。值得注意的是,该条司法解释,对变更诉讼请求,未作规定,原因在于变更诉讼请求不存在可否合并审理的问题。

 

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(法释〔200133号)第三十四条规定【已删去】

当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。

对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。

第三十五条规定【已修改】

 诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。

 

而根据20191014最高人民法院审判委员会第1777次会议通过《最高人民法院关于修改<</span>关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》第“五十四”条规定“删去第三十四条。”,也即最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(法释〔200133号)第三十四条全部删掉。据此,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉,不再受举证期限届满前之时限限制。

根据20191014日最高人民法院审判委员会第1777次会议通过《最高人民法院关于修改<</span>关于民事诉讼证据的若干规定>的决定修改后的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(法释〔201919第一百条规定:

 本规定自202051日起施行。

本规定公布施行后,最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用。

 

综上所述,可得出以下结论:

 

一、从202051日起,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉,不再受举证期限届满前之时限限制。

二、在案件受理后,法庭辩论结束前,当事人可以增加诉讼请求或提出反诉。

 

三、变更诉讼请求时限原相关解释规定删除后,笔者认为:变更诉讼请求,应在案件受理后,法庭辩论结束前提出。

 

                                                                                           202009  上海

 

 

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                             民刑交叉法规汇总(目录)

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15.中华人民共和国民事诉讼法(2017修订):第一百五十条第()


14.刑法(2017):63

 

13.中华人民共和国刑事诉讼法(2018):第七章 附带民事诉讼

 

12.最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国刑事诉讼法>的解释 法释[2012]21号:第六章 附带民事诉讼、第十九章 执行程序之第四节 财产刑和附带民事裁判的执行

11.最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2020修正)

10.最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知 法〔2019254

09.最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见(2019

08.最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见(2014

07.中共中央办公厅 国务院办公厅印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》的通知 中办发〔20157

 

06.关于印发《最高人民检察院公安部关于 公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》的通知

公通字〔201725

05.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

04.最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释〔19987

03.最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》(法释〔19978

02.最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》(法(研)发〔19877

01.最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》(法(研)发〔198517

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英语单词记忆法

英语单词拆记法

神奇的英语单词记忆法

                          英语单词拆记法:奇妙的记忆法

                                              (作者:黄福亿律师 13472770318

英语字母,是英语字的“母亲”。几十个字母,本身也是单词,是最小的英语单词。由英语字母,即由英语最小的单词,横向从左到右排列组合,一生二,二生三,诞生了几万个英语单词。如果仔细分析英语单词,就会发现两个字母以上的英语单词,均是由小单词组合而成的,大单词中套着小单词。英语单词造字法这种规律,是得以运用拆记法记忆英语单词的理论基础。

试举一列:often

若遇到“often”这个单词,只要稍加观察,就会发现,这个单词是由

of”与“ten”这两个小单词,组合而成的,发现这一点后,采用拆记法来记这个单词,就变得灵动而容易。

试举第二例:island

如果我是老师,遇到教学生单词时,我会要求学生观察一下这个单词再下手怎么去记。我主张用拆记法记忆这个单词。稍加观察,这个单词可拆分为两个小单词:“is”与“land”。几秒钟就可解决这个单词的记忆问题。

再举一列:penis

  penis,这个单词,如果机械的死记硬背,记忆效果绝对差,还费劲得很。但是,如果我们先观察一下这个单词,很容易就会发现,这个单词,套着两个小单词,即可拆分为:“pen”与“is”。这样一拆,几秒钟就可记住这个单词,且不会出错,记忆效果可谓是事半功倍,终身不忘。事实上,如果稍加分析,就会发现,这个单词,是英语单词中的“会意”字(合成词)。英语单词中大量存在这样的“会意”字。

举一反三,通达也!

 通过以上的个例,我们会发现,英语小单词在英语拆记法中的重要地位。笔者统计,小于5个字母组合的英语单词,总数就在3000个左右。这3000个左右的小单词,是得以支持拆记法记忆英语单词的实践基础。笔者主张,在英语单词学习实践中,首先系统教会英语初学者拆记法的工具:

(一)英语字母(最小的英语单词);

(二)英语音标及英语单词拼读(同时,教会英语常见固定组合式的“字母团”);

(三)掌握英语字典的查、阅(尤其是每个单词每个义项下的短语、例句)

(四)英语词缀

(五)2字母英语单词(总共60个左右)

(六)三个字母英语单词(总共500个左右)。在指导学生系统学习三字母英语单词时,就要训练学生的观察能力了;要引导学生首先观察3字母单词中是否包含这已学习过的2字母单词,如果包含有,首先析出,然后记忆这个单词。从而利用已学,知新。这样可大大降低单词记忆的难度,且避免机械的线性拼读记忆的呆板,可大大提升学生单词记忆的效率,灵活机动富有生趣。

(七)四字母单词以至于十个字母以上的单词,首先观察一下记忆目标单词,若能够拆成学生自己熟悉的小单词,均可采用拆记法进行记忆,可大大降低英语代词记忆的难度,且成效显著。

(八)英语词法流变规则,

(九)凡不超过5个字母的英语单词,均是小单词。因此,笔者建议,初学英语的学生,首先系统、扎实学习1—5个字母的小单词。这将为采用拆记法快速扩张词汇量,奠定坚实的基础。

拆记法的核心是,将大单词拆成小单词(或固定字母团),展开记忆,这大大提高英语单词记忆的能动性、趣味性,并可显著降低单词记忆的难度。遗憾的是,传统的英语单词教学,止步于词缀、固定字母团等记忆法,英语单词记忆方法性教学,很不系统、不充分,导致学生记忆单词,绝大多数均采用线性拼读,从左到右,反复机械呆板的读、写、记,学习效果,事倍功半,应扬弃!

当然,要系统全面学习1-5个字母的英语单词,实践中可能与英语教材冲突。但完全可以有计划、有步骤的在课外进行。设若一个从小学1年级开始学习英语的学生,若贯彻拆记法并指导其有计划的系统的英语单词学习,待到高中毕业时,已学习了12年了,几乎可涵盖英语词典的全部单词。

 

                                                2020.07 上海

 

 

 

 

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保健食品

保健食品注册证书

保健食品国家强制标准

保健食品质量是否合格

司法认定标准

                               保健食品质量是否合格不得以保健食品注册证书为判断标准

       (作者:黄福亿律师  13472770318 上海2020.07.11

本文笔者在办理涉保健食品纠纷案过程中检索到多起相关司法判例,均以当事人取得了保健食品注册证书为据,直接免去当事人就产品质量合格的举证责任,并直接据此认定当事人所生产的产品质量合格,从而驳回原告的诉讼请求。本律师认为:

相关司法判例提出了一个司法问题:认定保健食品质量是否合格的标准及依据究竟是什么?

《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔201328)规定:

第六条 食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格,应当以国家标准为依据;没有国家标准的,应当以地方标准为依据;没有国家标准、地方标准的,应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的,应当以企业标准为依据。没有前述标准的,应当以食品安全法的相关规定为依据。

   第七条 食品、药品虽在销售前取得检验合格证明,且食用或者使用时尚在保质期内,但经检验确认产品不合格,生产者或者销售者以该食品、药品具有检验合格证明为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

第十七条 消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷,参照适用本规定。

最高人民法院前述司法解释明确规定了认定保健食品是否合格的标准、依据,也即司法审查判断保健食品质量是否合格的标准、依据,绝不可能是保健食品注册证书。以是否取得保健食品注册证书作为司法审查判断保健食品质量是否合格的标准、依据,显然谬误并违反司法解释的规定。

本律师认为:保健食品注册证书,解决的是保健食品资格准入的行政许可问题,具有明显的静态性;保健食品生产者取得保健食品注册证书,显然不能直接动态证明其所生产的每一批次保健食品质量合格。按照前述所涉判例理由,那么,只要当事人取得了保健食品注册证书,就可迳行免检、免产品质量是否合格的举证责任了,显然荒谬。若贯彻该相关谬误判决理由,保健食品注册证书可一包天下,一锤定音,那么,相关保健食品的检验、检疫机构都无需存在,对生产者生产的保健食品均无需出厂检验、第三方检验了。如此谬误的相同判决理由,反复出现在多起保健食品裁判文书中,匪夷所思!

附:

总局关于贯彻实施国家食品药品监督管理总局关于实施《食品安全国家标准 保健食品》有关问题的公告(2015年第104号)

  《食品安全国家标准 保健食品》(GB 16740-2014(以下简称GB 16740-2014)已于2015524日实施。现就有关事项公告如下:

 

  一、自标准实施之日起生产的保健食品,其产品质量应当符合GB 16740-2014和保健食品批准证书的相关规定。此前生产的产品允许销售至保质期结束。

 

  二、保健食品批准证书载明的技术指标与GB 16740-2014有关规定相抵触的,微生物指标及其检测方法与GB 16740-2014有关规定相抵触的,应当按GB 16740-2014规定执行。

 

  三、执行GB 16740-2014需变更保健食品批准证书内容及产品标签的,批准证书持有者应在2016524日前向省(自治区、直辖市)食品药品监督管理部门提出,并提供检验机构出具的三批产品质量标准全项目检验报告。

 

  四、食品药品监督管理部门此前已经受理注册检验但尚未完成检验的申报和再注册产品,申请人须按新的食品安全国家标准检验并出具报告。此前已经完成注册检验但尚未批准注册的,申请人应按照GB 16740-2014要求对产品技术要求(质量标准)进行修订,并补充提供三批产品拟修订指标自检报告。

 

  各级食品药品监督管理部门要督促企业做好新标准的执行工作。

 

 

  特此公告。


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执行被执行人的债权

债权的基础丧失

协助执行通知书

执行终结

利害关系人权利救济

                                                 执行被执行人对他人债权专题调研

                           (整理汇编者:黄福亿律师13472770318 上海2020.06.28

【笔者按】:

     本调研系因正在办理的案件而起,文书制作前案涉以下几个问题:

01.执行法院以被执行人对案外第三人享有合同(建设工程施工合同)债权为由,向案外第三人签发、送达履行债务通知书、协助执行通知书并执行终结之后,现被执行人与第三人所签定的建设施工合同已被生效法律文书认定无效且被执行人未实际履行任何施工行为(全部系挂靠实际施工人履行的),实际施工人的权益如何救济?

 

02.涉案中,案外第三人对执行法院签发、送达的履行债务通知书、协助执行通知书,均在法定期间内依法提出书面异议,执行法院对案外第三人的前述相应异议,是否有权启动审查?是否有权对其采取执行措施、强制执行?

 

03.如果前问的答案是否定的,而执行法院却对案外第三人的书面异议启动审查,并驳回了异议、异议之诉后,该案外第三人将案涉工程款依协助执行通知书打入了执行法院账户,后该案涉工程款被执行法院执行给了执行申请人,实际施工人的权利如何救济?

   笔者就前述问题,进行了法律、司法解释、理论研究、司法实务、判例的专题调研,相关内容整理、汇总如下:

中华人民共和国民事诉讼法(2017修订)

 

第二百二十五条 执行异议

当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

 

第二百二十七条 案外人异议

执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

 

第二百三十三条 执行回转

执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。

 

第二百三十五条 检察监督执行

人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。


最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释法释〔20155

 

第五百零一条 人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行。

该他人对到期债权有异议申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持利害关系人对到期债权有异议的,人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。

对生效法律文书确定的到期债权,该他人予以否认的,人民法院不予支持。

 

最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)

法释〔199815

63.第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第 三人强制执行,对提出的异议不进行审查。

七、被执行人到期债权的执行

  61.被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的 ,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期 债务的通知(以下简称履行通知)。履行通知必须直接送达第三人。

  履行通知应当包含下列内容:

  (1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被 执行人清偿;

  (2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;

  (3)第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日 内向执行法院提出;

  (4)第三人违背上述义务的法律后果。

  62.第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的 ,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。

  63.第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第 三人强制执行,对提出的异议不进行审查。

  64.第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系, 不属于本规定所指的异议。

  第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执 行。

  65.第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的, 执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。

  66.被执行人收到人民法院履行通知后,放弃其对第三人的债权或延 缓第三人履行期限的行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的 情况下予以强制执行。

  67.第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后,擅自向被执 行人履行,造成已向被执行人履行的财产不能追回的,除在已履行的财产 范围内与被执行人承担连带清偿责任外,可以追究其妨害执行的责任。

  68.在对第三人作出强制执行裁定后,第三人确无财产可供执行的, 不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。

  69.第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制 执行后,人民法院应当出具有关证明。

 

对被执行人到期债权的执行以及案外人的异议

执行各种制度安排的主要精神就是对申请执行人、被执行人、案外人利益的保护(如执行效率的要求就是对申请执行人利益保护的体现之一)和平衡。在对被执行人到期债权的执行的相关制度中,也是体现了对申请执行人、被执行人、案外人利益的保护和平衡。

 

《民诉法解释》第五百零一条规定,人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行该他人对到期债权有异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的,人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理对生效法律文书确定的到期债权,该他人予以否认的,人民法院不予支持。对于该条文,应当从以下几个方面理解:

 

1、原则上可以执行被执行人对他人的到期债权

 

这主要是体现了对申请执行人的保护,尤其是通过减少诉讼环节、提高执行效率的方法来提高执行效率。

 

之所以说“减少诉讼环节”,是因为申请执行人本可以依据《合同法》第七十三条和《合同法解释一》第十一条的规定,通过行使代位权来实现自己的债权。但是,这种诉讼的方式需要花费很多的人力物力以及时间成本,如果在执行中申请执行人能够直接执行被执行人对他人的到期债权,这对于申请执行人的债权的实现能够节约很多的成本,也能够降低很多的风险,这体现了对申请执行人利益的保护。《合同法》第七十三条规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。《合同法解释一》第十一条规定,债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

 

2、法院不得执行“该他人”有异议的到期债权

 

只要“该他人”(即被执行人的“债务人”)对于到期债权有异议(这种异议的提出不要求通过诉讼等程序,只要通过书面或做笔录的方式向法院表达了自己的异议即可),人民法院就不能对“该他人”提出异议的部分进行强制执行。当然,如果“该他人”对于全部的到期债权都提出异议,人民法院对于被执行人对该他人的全部到期债权都不得执行。

 

需要强调的是,“该他人”的异议是有限度的,对生效法律文书确定的到期债权,“该他人”不能否认被执行人对其有到期债权。当然,如果“该他人”已经通过实际履行或者其他合法方式消灭了该到期债权,申请执行人也不得再申请执行该到期债权。

 

通过该规定可以看出,法律对于“该他人”的保护是很强的。法律之所以对“该他人”在程序上做了如此强的保护,就是因为法院直接执行被执行人对该他人的到期债权有剥夺该他人的诉讼(程序)权利之嫌。所以,为了平衡申请执行人和案外人(“该他人”属于案外人的范畴)的利益,法律做了此规定。

 

“该他人”提出异议导致法院对该到期债权的执行中止,并不是剥夺了申请执行人申请执行该到期债权的实体权利。申请执行人可以依据《合同法》第七十三条和《合同法解释一》第十一条的规定通过行使代位权来维护自己的合法权利。而法律之所以没有要求“该他人”通过某项诉讼程序来“自证清白”,就是因为法律不能做“有罪推定”,不能增加“该他人”的诉讼成本。

 

3、“该他人”之外的案外人的权利的保护——案外人执行异议(之诉)

 

利害关系人对到期债权有异议的,人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。

 

1)此处的“利害关系人”是指“该他人”之外的案外人,即非申请执行人、非被执行人、非“该他人”之外的与此执行有利害关系的人。

 

2)此处的“对到期债权有异议”是指对执行标的有异议(如利害关系人认为被执行人对“该他人”不享有到期债权,利害关系人对“该他人”享有债权,如果“该他人”向申请执行人履行就会侵害利害关系人的权利),而非对执行行为有异议(执行行为违法)。

 

3)利害关系人的救济途径是案外人执行异议(之诉)。《民事诉讼法》第二百二十七条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。此外,利害关系人还可以通过依法参与分配等方式来保护自己的合法权利。

 

                                      执行被执行人到期债权的条件及具体操作


       最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。这条规定虽然对执行被执行人的到期债权提供了法律依据,但是在适用条件和具体操作上规定的过于原则和笼统,实践中各地法院认识不一,做法上也不尽一致。在此,找法网谈一下自己的粗浅看法,并同法律界同仁商榷。

一、关于执行被执行人到期债权的适用条件。

根据《意见》规定的精神,找法网认为,只有同时符合以下六个条件,才可以对被执行人的到期债权采取强制执行措施:

1.“被执行人不能清偿债务。这是对第三人采取强制执行措施的前提。但这里的不能清偿债务并不等同于破产还债程序中的不能清偿。而是指被执行人由于某种原因暂时缺乏偿还能力,或者暂时只能具有部分偿还能力,而不能理解为呈连续状态的缺乏清偿能力。否则与《意见》的本意相违背,使被执行人的到期债不能及时得以执行,不利于执行工作的开展。

2.被执行人对第三人享有到期债权。这是对第三人采取强制措施的关键,即对第三人的债权必须是到期的,第三人对该项债务依法律规定或有关约定有向被执行人清偿的义务。不到期的债权,人民法院不能执行。债权有部分到期,部分不到期的,只能对到期部分予以执行。

3.申请执行人对被执行人的到期债权要向人民法院提出执行申请。有人认为,执行人员在执行工作中发现被执行人对第三人有到期债权,不必一定通过申请执行人的申请才能执行,而可直接予以执行,理由是在《意见》中对申请执行人的申请是可依,不是必依。如果狭义地理解为必须由申请执行人申请作为对该第三人执行的提起,那就变成了形式主义而无实际意义,脱离了执行工作的实际,有悖于这一司法解释的本意。找法网认为,这一司法解释的本意首先就是人民法院应当依申请执行人的申请才能对被执行人的到期债权予以执行。人民法院应当严格按照法律规定来从事审判和执行工作,人民法院的工作应时刻贯穿执法必严的社会主义法制基本要求。

4.人民法院对第三人采取强制执行措施前,应当首先发出协助执行通知书,并附生效法律文书的副本,通知第三人在指定的期限内向申请执行人履行债务。对这一程序,《意见》第300条作了规定,但未明确规定要向第三人发出何种通知,在实践中做法也不一。有人认为,应当向第三人发出代为履行债务通知书,因为第三人是代替债务人履行债务;有人认为,应当向第三人发出执行通知书,因为第三人实际上也是法律规定的被执行主体。找法网认为,以上两种做法都是不足取的。首先,关于代为履行通知书,是擅自制造的一个术语,在法律上是不规范的,也是极不严肃的,而且,代为履行这一提法本身也不科学。第三人与申请执行人之间本身没有债权债务关系,只是由于人民法院的协助执行通知,才使第三人与申请执行人之间建立了联系,第三人向申请执行人履行债务,不是基于被执行人的委托代为履行,而是协助人民法院执行工作的一种行为。其次,向第三人发出执行通知书的作法也是不恰当的,根据法律规定及法学理论,只有向被执行人才能发出执行通知书。被执行人是不履行生效法律文书的债务人,而第三人是案外人,不是不履行生效法律文书的债务人,自然就不能称为被执行人,故也就不能向第三人发出执行通知书。第三人是被执行人的债务人,被执行人对其有到期债权,为了便于执行工作的开展,法律规定,人民法院可依申请执行人的申请执行被执行人对第三人的到期债权,第三人有协助人民法院执行该项财产的义务,故人民法院应当向第三人发出协助执行通知书。

5.第三人对到期债务没有异议。有人认为,如果第三人对到期债务存有异议,人民法院应当对该异议予以审查,根据不同情况区别对待。对于异议理由不成立的,人民法院应向其下达驳回第三人异议通知书,下达该通知书后,即可强制执行;对于异议理由成立的,人民法院不能执行;对于双方没有结算的,要限期予以结算;对双方争议较大无法进行结算的,可责令被执行人提起诉讼或经有关部门处理。找法网认为,这种审查异议的做法是不恰当的,是违反法律精神的。《意见》第300条明确规定执行被执行人对第三人到期债权的前提条件之一就是该第三人对债务没有异议,在第三人提出异议时对被执行人对第三人的到期债权仍然予以执行,无疑是无视法律规定,随意扩大人民法院的职权。况且,如果第三人对到期债务提出异议时人民法院予以审查,对异议不成立的,下达驳回第三人异议通知书,并予以强制执行,容易造成未审即判、审一案定案外案的不良后果。使第三人的合法权益不能得到保障,故其做法是不足取的。第三人对债务部分提出异议,部分未提出异议的,可以对未提出异议部分予以执行。关于债权虽已到期,被执行人与第三人尚未结算的,可在结算后双方无争议的情况下予以执行,而不能在双方存有争议的情况下责令被执行人提起诉讼,因为诉权是每一个公民或法人或其他组织的法定权利,该公民或法人或其他组织既有权提起诉讼,也有权不提起诉讼,任何单位和个人包括人民法院都不能干涉。

6.该第三人在通知指定的期限内没有履行。如果第三人只履行了部分,则可对未履行部分强制执行。

二、执行被执行人到期债权的具体操作方法。

根据《意见》第300条规定,结合执行工作实践,找法网认为,执行被执行人到期债权,应按以下程序进行:第一,由申请执行人向人民法院提出执行被执行人到期债权的申请,并由申请执行人提供被执行人对第三人有到期债权的证据材料或有关线索。人民法院须对提供的材料或线索加以审查,认为明显不符合执行条件的,不予受理;第二,人民法院经过审查,认为申请执行人的申请符合有关法律规定的,即可以向有关第三人发出协助执行通知书,通知该第三人协助将被执行人对该第三人的到期债权根据人民法院指定的数额转移给申请执行人;第三,如果第三人在人民法院指定的期限内根据人民法院指定的数额向申请执行人履行完毕,则人民法院应及时向被执行人发出通知,告知被执行人对第三人的到期债权的全部或一部已由第三人向申请执行人履行完毕,被执行人对申请执行人所欠相应数额债务不须再加以履行,并不可再对第三人主张该部分债权;第四,如果第三人在收到人民法院的协助执行通知之后,提出违约责任等异议,则人民法院不须予以审查,即应裁定中止对该项债权的执行;第五,如果该第三人在法院指定的期限内未提出书面异议,又未按人民法院的通知协助执行,人民法院则应当制作民事裁定书,对该项债权予以强制执行。强制执行完毕后,应将有关情况及时告知被执行人,并通知被执行人不必再向申请执行人履行已强制执行数额的债务,并不应对第三人就该项被强制执行的债权再主张权利。

三、执行被执行人到期债权具体操作过程中的几个问题。

1.执行被执行人对第三人的到期债权是否受地域管辖的限制。找法网认为,执行被执行人对第三人的到期债权不受地域管辖的限制。首先,地域管辖是指同级人民法院在各自的辖区内管理第一审民事、经济纠纷案件的分工与权限,它是以人民法院对案件的审理为前提。而执行被执行人的到期债权发生在执行环节,第三人只是人民法院的协助执行主体,任何有协助执行义务的单位或个人都有协助人民法院的执行工作的义务,而不受该单位或个人所在地域的影响和限制。其次,具体规定如何执行被执行人对第三人到期债权的《意见》第300条没有有关地域方面的限制,说明执行被执行人对第三人的到期债权是不受第三人所在地域的限制的。找法网认为,只要符合前面所述的执行被执行人对第三人到期债权的六个条件,人民法院就有权予以执行。

2.关于能否对第三人采取财产保全措施问题。有人认为,对第三人采取财产保全措施,虽无法律明文规定,但符合民事诉讼法的基本原则和第92条的规定,故可以采取。具体理由是:(1)财产保全规定在总则一编,不能认为只在审判程序中应用,而其他程序不能应用。(2)从目的上看,无论是诉讼中采取保全措施还是执行被执行人对第三人到期债权时采取保全措施,都是为了保证随后判决的执行。(3)从原因上看,诉讼中的财产保全和执行被执行人对第三人到期债权时的财产保全,都是在未付诸强制执行前,为防止当事人转移、隐匿、变卖、毁损财产或其他原因,使生效法律文书不能强制执行。找法网认为,这种观点理论上是缺乏依据的。首先,从概念上讲,财产保全是指人民法院在案件受理前或者诉讼过程中,为了保证判决的执行,或避免财产遭受损失,对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。这说明财产保全只分为诉前财产保全和诉讼财产保全两种,是以提起诉讼和将要提起诉讼为前提的。离开了诉讼二字,也就谈不到财产保全问题。执行被执行人对第三人的到期债权,发生在执行程序中,故不存在所谓财产保全方面的问题。关于财产保全规定在总则一编,便可以在任何程序中都加以运用的说法,在法理上也是站不住脚的。譬如财产保全能否在督促程序中加以运用?回答显然是否定的。对此,最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第14条也从另一角度作了规定:“人民法院采取财产保全措施时,保全的范围应当限于当事人争议的财产,或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施,对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取保全措施。被执行人对第三人虽有到期债权,但第三人属于案外人,其财产并非申请执行人与被执行人争议的财产,也不是被执行人的财产,又不是第三人善意取得的与案件有关的财产,显然对之不能采取保全措施。

3.强制执行被执行人对第三人到期债权的裁定书的主要内容。强制执行被执行人对第三人的到期债权,应当制作民事裁定书,分别送达被执行人和第三人。民事裁定书应包括以下主要内容:第一是主体部分,应载明申请执行人、被执行人和第三人;第二,裁定书应载明对被执行人对第三人的到期债权强制执行的理由及法律依据,具体讲应载明执行所依据的生效法律文书,被执行人不能清偿债务但对第三人有到期债权的事实以及人民法院向第三人发出协助执行通知书,第三人在人民法院指定的期限内未提出书面异议且没有在指定期限内履行协助执行义务的事实。对被执行人对第三人到期债权强制执行的法律依据为《意见》第300条。执行裁定书的第三个内容即执行事项,即依被执行人对第三人的到期债权的数额对第三人相关财物采取查封、扣押、冻结、划拨、提存、拍卖等强制执行措施。第四个内容应载明本裁定书一经送达被执行人和第三人,立即执行,被执行人和第三人可以在指定期限内提出复议申请,复议申请的提起不影响裁定的执行。有人认为,制作该执行裁定书的前提即为第三人在法院指定期限内未提出异议,说明第三人对自己对被执行人负有到期债务的认可。认可了此笔债务又不履行就应依照《意见》第300条强制执行,不存在提出复议申请的问题。找法网认为,申请复议权是案件被执行人和第三人应当享有的合法权利,不应予以剥夺。如果第三人在法院协助执行通知书指定的期限内未提出异议有正当合理的理由,如第三人公民在收到协助执行通知书后忽然病危,无能力提出异议,亦无能力委托他人提出异议,其在痊愈后提出复议申请时已过异议期限,则不能以其在法院指定的期限内未提出异议为由驳回其复议申请,而应裁定中止对被执行人对第三人到期债权的执行。

4.被执行到期债权经诉讼或仲裁的应如何处理的问题。执行被执行人对第三人的到期债权时,有时会遇到被执行人的到期债权正在经过诉讼或仲裁,有的已处理完毕,其裁判已发生法律效力的情形。那么,在这种情况下,能否按《意见》对被执行人的到期债权予对执行呢?找法网认为,只要符合前述执行被执行人到期债权的六个条件,人民法院就可以执行,而没有审查该项债权是否正在经其他法院或仲裁机关审理的义务。正在审理该项债权的其他法院或仲裁机关可以继续进行审理,其案件审理结果与执行法院的执行工作不会造成冲突,因为执行法院执行的前提是第三人对该项债权没有异议,或部分没有异议。人民法院只对无异议部分予以执行,其他法院或仲裁机关对执行法院执行的债权必定会加以确认。执行法院的执行工作使正在审理该案的其他法院或仲裁机关结案后不需对已执行部分债权予以执行,客观上协助了其执行工作。对经其他法院或仲裁机关裁判已发生法律效力后的被执行人债权,对符合前述六个条件的,人民法院也可以依照《意见》第300条对该项债权予以执行。这样,不仅解决了本案的执行,客观上也帮助了另一案的执行。

 

                  被执行人对第三人享有到期债权,第三人提出执行异议

    导语:被执行人对第三人享有到期债权,执行法院向第三人发出执行裁定和协助执行通知,第三人提出异议,如何处置。

裁判要旨

被执行人对第三人享有到期债权,第三人提出执行异议,应当停止对第三人执行,告知申请执行人另行代位诉讼。

实务要点

第一、我们注意到在执行程序的规范性方面明显加强顶层设计,允许当事人提出执行异议来监督规范执行行为,防止执行乱和乱执行。对突出问题出台相应指导文件。对到期债权执行,最高人民法院《关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》三、在对到期债权的执行中,应当依法保护次债务人的利益,对于次债务人在法定期限内提出异议的,除到期债权系经生效法律文书确定的外,人民法院对提出的异议不予审查,即应停止对次债务人的执行,债权人可以另行提起代位权诉讼主张权利。

第二、对到期债权执行,我们已经陆续推出多篇案例,尤其高级法院层面的实践案例显示,均遵从民诉法司法解释和执行程序若干问题要求操作,可参阅附后的相关案例。

第三、我们注意到,江苏省高级人民法院出台《执行疑难问题解答》中的操作规范和最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第五百零一条规定人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行;该他人对到期债权有异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持;针对到期债权执行在理解和实际操作中存在理解偏差。

第四、我们将到期债权执行案例以及与到期债权有关的例如实际施工人主张债权案例分别罗列出来分享阅读,便于对到期债权执行的裁判标准有清晰的了解,参阅附后案例。

案情介绍

一、贷款人融通小贷公司诉借款人聚通商贸公司、保证人中臻织染公司、华东装璜公司等十被告借款合同纠纷,新北法院2014519日判决聚通商贸公司归还借款本金300万元及其利息,中臻织染公司、华东装璜公司等九被告承担相应连带偿还债任。

贷款人融通小贷公司诉借款人中臻织染公司、保证人聚通商贸公司、华东装璜公司等十被告的借款合同纠纷,新北法院2014519日判决中臻织染公司归还借款本金600万元及其利息,聚通商贸公司、华东装璜公司等九被告承担相应连带偿还任。

新北法院以(2014)新执字第1971号立案执行、(2014)新执字第1972号立案执行。

二、201731日,新北法院以已发生法律效力,但被执行人至今未履行义务为由,裁定冻结华东装璜公司在城建学院的到期债权900万元,并据此向城建学院送达(2014)新执字第19711972号执行裁定书、(2014)新执字第19711972号协助执行通知书,要求协助执行。

三、城建学院提出执行异议,拒绝接收法律文书,以华东装璜公司的债权已于20151015日转让给实际施工人常州市华隆建筑装饰工程有限公司,请求依法撤销新北法院(2014)新执字第19711972号协助执行通知书,解除对到期债权的查封。

2017915日,新北法院以(2017)苏0411民初5670号立案受理融通小贷公司诉被告华东装璜公司、第三人常州市华隆建筑装饰工程有限公司债权人撤销权纠纷一案。

裁判要点与理由

常州中院认为,《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第五百零一条规定,人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行;该他人对到期债权有异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持;利害关系人对到期债权有异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定处理;对生效法律文书确定的到期债权,该他人予以否认的,人民法院不予支持。根据该法律规定,执行到期债权涉及次债务人的权利保护,法律关系较为复杂,在执行程序中适用该法律规定时,应当严格遵守法定条件与程序,兼顾相关各方主体的权利保护。在对到期债权的执行中,应当依法保护次债务人的利益,对于次债务人在法定期限内提出异议的,除到期债权系经生效法律文书确定的外,人民法院对提出的异议不予审查,即应停止对次债务人的执行,债权人可另行主张权利。关于(2014)新执字第1971号执行案件与(2014)新执字第1972号执行案件,两者虽然具有相同的申请执行人与被执行人,但却系二个不同的案件,执行依据不同,执行依据即生效判决确定的履行金额及履行责任亦不同,(2013)新商初字第1124号民事判决确定归还借款本金300万元及其利息,(2013)新商初字第1125号民事判决确定归还借款本金600万元及其利息。该二案在执行中采取冻结等措施,应当依法分别制作相应裁定书。新北法院在201731日的执行裁定书中,以2014)新执字第19711972为案号,以(2013)新商初字第1124号民事判决书已发生法律效力、但被执行人至今未履行义务为理由,裁定冻结到期债权900万元,其作出裁定的程序、裁定理由、裁定冻结金额失当,三者之间的因果关系失范关于涉案到期债权的冻结,城建学院以该债权已在先转让为由提出执行异议,新北法院依法应当对该异议不予审查,即应停止对城建学院的执行。新北法院以该院立案受理(2017)苏0411民初5670号债权人撤销权为由,裁定驳回城建学院的执行异议,于法无据。综上所述,新北法院的异议裁定,适用法律错误,应于纠正。裁定撤销江苏省常州市新北区人民法院(2017)苏0411执异107号执行裁定;撤销江苏省常州市新北区人民法院(2014)新执字第19711972号执行裁定及(2014)新执字第19711972号协助执行通知。

标签:执行异议丨执行复议丨到期债权丨停止执行丨代位诉讼

案例索引:常州市中级人民法院(2018)苏04执复7常州市新北区融通农村小额贷款有限公司与常州中臻针织品染整有限公司、常州华东装璜有限公司执行裁定书(审判长朱正生审判员陈倩代理审判员徐凌楠),载《中国裁判文书网》(20180206)。

法律依据

最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》

第五百零一条 人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行;该他人对到期债权有异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持;利害关系人对到期债权有异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定处理; 对生效法律文书确定的到期债权,该他人予以否认的,人民法院不予支持。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》

七、被执行人到期债权的执行

61.被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容: 1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿; 2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务; 3)第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出; 4)第三人违背上述义务的法律后果。

63.第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。

最高人民法院《关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》

三、被执行人的债权作为其财产的重要组成部分,是其债务的一般担保,不能豁免执行。但是执行到期债权涉及次债务人的权利保护,法律关系较为复杂,在执行程序中适用《民诉法解释》第五百零一条时,应当严格遵守法定条件与程序,兼顾相关各方主体的权利保护。在对到期债权的执行中,应当依法保护次债务人的利益,对于次债务人在法定期限内提出异议的,除到期债权系经生效法律文书确定的外,人民法院对提出的异议不予审查,即应停止对次债务人的执行,债权人可以另行提起代位权诉讼主张权利。对于其他利害关系人提出的异议符合民事诉讼法第二百二十七条规定的,人民法院应当按照相应程序予以处理。 被执行人有银行存款或者其他能够执行的财产的,人民法院原则上应优先予以执行;对于被执行人未到期的债权,在到期之前,只能冻结,不能责令次债务人履行。

 

江苏省高级人民法院《关于执行疑难若干问题的解答》

20131218日发布
 
为解决执行工作中常见的若干疑难问题,统一法律适用,根据“ 中华人民共和国民事诉讼法 ”(以下简称民诉法)和相关司法解释的规定及精神,结合全省法院执行工作实际情况,制定本解答。
1
,对执行行为的异议和对执行标的的异议区别以及利害关系人和案外人的区别
答:对执行行为的异议,提起主体有当事人和利害关系人对执行标的的异议,提起主体是案外人债务人对执行标的主张抵销,清偿,无权依据民诉法第二百二十七条提出执行异议,而只能适用民诉法第二百二十五条作为执行异议来处理。利害关系人和案外人都是争议法律关系之外的第三人。
利害关系人指认为执行行为侵害其法律上权益的第三人,一般与当事人有一定的关联性,其范围包括当事人的债权人,债务人,合伙人,抵押权人,质权人,留置权人,承租人(租赁权形成于查封之后),优先权人,近亲属,被抚(扶)养人以及法院的协助执行人等。例如法院扣留或提取被执行人的工资收入,未保留依靠其生活的被抚养人必须的生活费用,被抚养人可以作为利害关系人提出执行异议。
案外人指对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让,交付的实体权利的第三人,其范围包括执行标的的所有权人,共有权人,用益物权人,部分担保物权人,承租人(租赁权形成于查封之前),无过错的买受人,特定债权人以及隐名股东,信托财产的委托人,破产管理人,遗嘱执行人等。例如第三人依据“ 最高人民法院关于人民法院民事执行中查封,扣押,冻结财产的规定  第十七条提出执行异议,此时第三人属于案外人,应当适用民诉法第二百二十七条。
2
,执行行为异议和执行标的异议竞合,如何适用法律?
答:异议人形式上认为执行行为违法,但依据的理由是对执行标的主张实体权利的,仍然适用民诉法第二百二十七条异议人既对执行行为提出异议,又对执行标的提出实体异议,如果两种异议是可分的,分别适用民诉法第二百二十五条和第二百二十七条;如果两种异议是不可分的,即发生所谓异议竞合问题,则适用民诉法第二百二十七条。
3
,案外人异议裁决和异议之诉是什么关系?
答:依据民诉法第二百二十七条,案外人对执行标的提出书面异议的,法院经审查作出裁定后,案外人或者当事人对裁定不服且执行标的与原判决,裁定无关的,可以提起异议之诉。异议之诉是案外人或者当事人对执行异议裁决不服之后的救济途径。依照现行法律规定,异议之诉分为案外人异议之诉和申请执行人异议之诉。
案外人异议之诉是指案外人就执行标的主张足以排除强制执行的权利,请求法院停止执行该标的的诉讼,即停止执行之诉。申请执行人异议之诉,是指申请执行人对法院依案外人异议作出的对执行标的中止执行裁定不服,请求许可执行该标的的诉讼,即许可执行之诉。因此,异议之诉的诉讼请求是特定的,只有案外人的停止执行请求和申请执行人的许可执行请求两种例如对法院查封的房产,法院驳回案外人的执行异议后,案外人诉请停止执行;或者法院支持案外人的执行异议后,申请执行人诉请许可执行。
案外人异议是异议之诉的前置程序,异议之诉只审查当事人,案外人之间的争议,不审查案外人异议裁决。
案外人异议裁决作出后,案外人在法定时间内没有提起异议之诉,执行标的被强制执行后,案外人可以在其权利受到实际侵害之后,向被执行人提起不当得利之诉或者侵权之诉。
4
,确权之诉和案外人异议的关系
答:依据“关于执行权合理配置和科学运行的若干意见”第二十六条的规定,对执行法院已经采取执行措施的财产,案外人不能另行通过确权之诉解决,只能先提出案外人异议,不服案外人异议裁决后再向执行法院提起异议之诉。确权之诉不能代替异议之诉。案外人在异议之诉中可以同时提起确权之诉,与异议之诉合并审理。执行法院采取执行措施前,债务人与案外人对该财产另案进行确权之诉的,如债权人没有参加诉讼,且债权人提供了案外人与债务人恶意串通进行虚假诉讼规避执行的初步证据的,在对财产保全之后,该确权诉讼应当中止审理,案外人应当依据民诉法第二百二十七条提出异议,已中止的确权之诉可以并入案外人异议之诉处理。
对执行法院已经采取执行措施的财产,参照“关于执行权合理配置和科学运行的若干意见”第二十六条的规定,案外人也不能通过仲裁确权来对抗执行,案外人只能依据民诉法第二百二十七条规定的案外人异议和案外人异议之诉进行抗辩。
5
,申请执行人申请追加被执行人的配偶为被执行人,什么情形下执行机构应当审查?
答:执行依据中对债务性质已明确认定为个人债务的,不应在执行过程中追加被执行人的配偶(以下均包括原配偶)为被执行人执行依据中没有对债务性质作出明确认定,申请执行人曾经在诉讼过程中撤回对配偶方的起诉,调解书虽列明配偶为当事人,但是未要求其承担实体责任的,执行过程中,申请执行人申请追加被执行人配偶为被执行人的,执行实施机构均应当予以审查,并作出是否追加的裁定。
6
,在执行过程中如何认定夫妻共同债务从而裁定追加配偶为被执行人?
答:执行依据载明的债务人为夫妻中的一方,对于在夫妻关系存续期间形成的债务,除非符合法律规定的个人债务的条件,一般推定为夫妻共同债务,被追加人主张不是夫妻共同债务的,由其负担举证责任。有证据证明被执行人因赌博,吸毒,犯罪等不法行为所负债务,应当认定为个人债务。与家庭生活有关的担保之债,侵权之债等应当认定为夫妻共同债务。与家庭生活无关的担保之债,侵权之债等一般不应认定为夫妻共同债务。
被追加为被执行人的配偶认为债务不属于夫妻共同债务而提出执行异议的,应按照民诉法第二百二十七条进行审查,最终通过异议之诉解决债务性质问题。
7
,是否必须先追加配偶为被执行人,然后才能采取执行措施?
答:原则上应先追加被执行人的配偶(或原配偶)为被执行人,再执行其名下的财产但紧急情况下,为了防止其转移财产,可以在追加的同时采取控制性执行措施。
8
,除“ 中华人民共和国公司法 ”及其解释的相关规定之外,哪些情况下也可以追加股东为被执行人?
答:股东增资不实,不论公司债务发生在不实增资之前或之后,都可以追加增资不实的股东为被执行人,在增资不实的范围内承担补充责任。
发起人出资不实,可以追加其他发起人为被执行人,与该发起人一起在出资不实的范围内向公司债权人承担连带赔偿责任。其他股东出资不实,可以追加发起人为被执行人,与出资不实的股东向公司债权人承担连带赔偿责任。
股东认缴出资的期限未到,可以先采取保全措施,待认缴期限届满后再采取执行措施。
股东被追加为被执行人后,股东的股东仍然有出资不实或者抽逃出资的事实的,一般不再连续追加股东。
追加股东为被执行人的裁定在异议或复议期内虽然不发生立即强制执行的效力,但对被追加股东具有限定其偿还债务对象的效力,该裁定被撤销或执行完毕之前,被追加股东对该裁定以外的其他债权人以同样理由承担责任不影响追加裁定效力,也不能对抗本案执行。
被执行人进入破产程序后,对被追加为被执行人的股东的执行应当中止。
9
,当事人对审计,评估,鉴定报告提出异议,如何确定审查范围并作出处理结果?
答:当事人对审计,评估,鉴定报告提出异议,要求重新审计,评估,鉴定的,法院主要审查审计,评估,鉴定的程序是否合法,审计,评估,鉴定机构(以下统称专业机构)及出具报告的审计师,评估师,鉴定人员是否具有法定资质,评估结果是否公正等。
经审查,当事人异议不成立的,裁定驳回其异议。异议成立的,裁定异议成立,同时根据原审计,评估,鉴定报告的具体情况,责令专业机构限期补正审计,评估,鉴定报告或者直接裁定原审计,评估,鉴定报告无效。专业机构拒绝补正或当事人,利害关系人对补正结果仍有异议,经审查认为其异议确有理由的,裁定原审计,评估,鉴定报告无效。原审计,评估,鉴定报告经裁定无效的,由司法辅助部门委托其他专业机构重新审计,评估,鉴定。对于审计,评估,鉴定报告被裁定无效的专业机构及相关人员,如确属恶意串通,弄虚作假,审计,评估,鉴定结果明显失实等情形的,人民法院将不再委托其从事委托审计,评估,鉴定工作。同时,执行部门应责令相关专业机构退回审计,评估,鉴定费用,拒不退还的,强制执行。
10
,什么情况下可以认定司法拍卖无效?
答:司法委托拍卖非经法定程序,非属严重瑕疵,不宜认定拍卖无效。
拍卖无效主要有以下情形:
(一)执行依据自始不存在或者尚未发生效力。
(二)买受人不具有法律规定的竞买资格。
(三)拍卖前未发布拍卖公告。
(四)拍卖物以低于保留价的价格拍定。
(五)竞买人之间,拍卖人与竞买人之间恶意串通。
(六)拍卖人或者被执行人故意隐瞒拍卖物的重大瑕疵,从而严重影响拍卖结果的公正性。
(七)其他严重违反拍卖法律规定的情形。
11
,以评估报告超期为由提出拍卖无效的,如何认定?
答:采取法院委托拍卖的方式,评估报告超期的时间节点是法院作出委托拍卖行为的时间;采取法院自行拍卖的方式,评估报告超期的时间节点是发布拍卖公告的时间只要执行法院作出委托拍卖行为时或者发布拍卖公告时评估报告没有超期,如果每次拍卖都在法定的间隔60日内进行,那么该评估报告可以从第一次拍卖一直使用到第二次拍卖,第三次拍卖以及重新拍卖。如果拍卖间隔时间过长,拍卖标的物市场价格变动较大,应当重新评估。
评估报告超期情况下的拍卖一般无效,但是为维持法律关系的稳定,如果属于以下两种情况之一,虽然评估报告超期,不应一律认定拍卖无效:
(一)当事人及利害关系人在拍卖之前合意以超期的评估报告作为拍卖依据的,应当认定拍卖有效。
(二)当事人及利害关系人在拍卖之前虽没有合意以超期的评估报告作为拍卖依据,但是公开拍卖程序规范且拍卖价超过评估价,法院另行指定评估机构按原评估时的市场行情对执行标的再行评估一次,如重新评估的价格未超过原拍卖价,也可以认定拍卖有效;如超过原拍卖价过大,则拍卖无效。
12
,如何确定参与分配的时点?
答:关于参与分配的时点,“最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)”规定为“在被执行人的财产被执行完毕前”可以分三种情况进行具体界定:
(一)拍卖,变卖被执行人财产的,时点为拍卖,变卖成交之日的前一日,不因以后因买受人不缴价款而再拍卖或变卖而变动。
(二)依法交债权人以物抵债的,时点为送达债权人以物抵债裁定之日的前一日。
(三)上述两种处置方式以外的被执行财产,时点为当次分配表已送达任一债权人之日的前一日,不因以后因债权人提出异议而重作分配表而变动。
在上述时点以后提出参与分配申请的债权人,只能参与分配剩余财产。
13
,在执行被执行人名下财产的过程中,承租人提出执行异议,应如何处理?
答:就租赁权而言,只有执行措施可能或者已经妨害租赁权行使的时候,承租人才可以提起执行异议;如果执行行为不妨害承租人占有,使用租赁物,承租人不应提起执行异议,已经提起执行异议的,应当予以驳回。
承租人在执行法院采取执行措施(包括诉讼保全措施)之后取得租赁权的,承租人的租赁权不能对抗申请执行人的债权,其提出的异议按照民诉法第二百二十五条处理。承租人在执行法院采取执行措施(包括诉讼保全措施)之前取得租赁权的,承租人依据其租赁权提出执行异议,按照民诉法第二百二十七条处理。
14
,抵押合同约定担保范围包括本金,利息,实现债权的费用等,但抵押权登记簿上或者他项权证上记载的主债权仅为本金部分,其他相关债权人认为抵押权人仅能就本金部分优先受偿,从而提出执行异议,应当如何处理?
答:抵押合同与抵押权登记簿,他项权证上记载的抵押权的担保范围应当一致如果出现不一致,鉴于权证登记的公示效力,应以登记的内容确定具体数额。
15
,对担保人存入银行保证金账户的保证金,一旦执行法院采取执行措施后,银行往往以其对该保证金享有优先受偿权为由提出执行异议,应当如何处理?
答:银行在经营贷款或承兑汇票等业务过程中,往往要求担保人(主要是融资性担保公司)提供一定比例的保证金存入债权银行作为履约担保,在保证金合同担保的银行贷款到期后,如借款人未足额偿还借款本息,银行有权直接从保证金账户扣除相应保证金偿还借款。该保证金的性质可以认定为金钱质押,法律依据是“ 最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国担保法>若干问题的解释  第八十五条:“债务人或者第三人将其金钱以特户,封金,保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿“。
对银行提出的执行异议,重在审查该保证金是否“特定化”,即是否担保特定债权且银行可以优先受偿。在银行经营业务中,保证金和担保债权可能并未一一对应,保证金的额度还会发生增减变化。在这种情况下,应当结合担保人与银行之间的约定以及贷出和偿还等贷款情况,对保证金账户中的资金性质进行区分后认定。
16,如何有效执行第三人到期债权以及未到期债权?
答:在执行中,对被执行人在第三人处的到期债权,应当向第三人送达履行到期债务通知书,并做好执行笔录,告知相关后果第三人在履行通知指定的期间内没有提出异议,后来又反悔,提出异议的,不予支持。债务人对第三人享有的到期债权,法院在诉讼阶段已采取保全措施,要求第三人不得对本案债务人清偿且交待了异议权,第三人当时对其到期债务没有异议,但在执行程序中又提出异议的,不予支持,且在执行阶段无需再次向其送达履行到期债务通知书,仅送达协助执行通知书即可。如果在诉讼阶段未交待异议权,应当允许第三人在执行阶段提出异议。
第三人未在法定时间内提出执行异议,事后主张行使对被执行人到期债权的抵销权的,不能对抗执行案件债权人,第三人不按照履行到期债务的通知履行义务的,执行法院可以直接执行第三人的财产。第三人在法院执行之后可以另行向被执行人主张权利。
关于被执行人对第三人的未到期债权,执行法院应当向第三人送达执行裁定和协助执行通知书,进行冻结或查封,待债权到期后参照到期债权予以执行。此时第三人的地位是协助执行义务人,第三人提出的执行异议,如果针对的是查封,冻结,扣押,提取等执行措施,依照民诉法第二百二十五条处理。
执行法院对到期债权或未到期债权采取强制执行措施,不应当超出履行到期债务通知或者查封(冻结)未到期债权裁定确定的第三人债权价值。例如被执行人在第三人处有未到期债权150万元,甲法院冻结其中的100万元,乙法院随后冻结其中的50万元,甲法院不能在扣划的时候超出100万元的范围。
17
,对无证房产如何执行?
答:被执行人对无证房产虽不享有所有权,但是在执行过程中可通过执行措施限制其占有,使用,收益和处分,从而敦促其履行法定义务根据案件具体情况,可采取以下几种执行措施:
(一)执行无证房产产生的收益。
(二)进行实地查封。
(三)对于行政机关虽认定为违章建筑,但限期改正后能够转为合法建筑的,可以等该建筑合法化后再行拍卖。
(四)转让无证房产的使用权。
执行过程中既不要代替行政机关认定违章建筑,也不宜作出权属认定,可以称被执行的违章建筑为“无证房产”。
18
,首查封法院怠于处置查封财产的,如何处理?
答:首查封法院在执行查封(诉讼中的查封自执行立案之日起转化为执行查封)生效之日起1个月内(对于不能长期保存的物品在合理时间内)无正当理由未启动评估,拍卖(变卖)等财产处置程序的,可以认定为怠于处置查封财产。
轮候查封法院与怠于处置查封财产的首查封(以下均包括扣押)法院就处置查封财产问题应先协商处理,协商不成的,应层报共同上级法院,按照下列情况处理:
(一)首查封法院执行的债权是普通债权,仅有一个轮候查封法院执行的债权享有抵押权等优先受偿权,首查封法院怠于处置查封财产的,由执行优先受偿债权的轮候查封法院处置查封财产。
(二)首查封法院执行的债权是普通债权,有多个轮候查封法院执行的债权享有抵押权等优先受偿权,首查封法院怠于处置查封财产的,一般由在先的执行优先受偿债权的轮候查封法院处置查封财产;特殊情况下经共同上级法院批准(为方便处置查封财产或为保障查封财产拍卖价值的最大化),也可以由在后的执行优先受偿债权的轮候查封法院处置查封财产。
(三)所有债权都不享有抵押权等优先受偿权,首查封法院怠于处置查封财产的(包括权利人故意不申请执行等情形),由顺序在先的轮候查封法院负责处置查封财产,在先的轮候查封法院不愿意处置的,由在后的轮候查封法院处置。
财产处置法院处置查封财产所得款项(拍卖变卖款或以物抵债后的分配款),应当按照法律规定予以分配。在被执行人的财产不足清偿时,区别被执行人有无法人资格。对于有法人资格的被执行人,同一顺位的金钱债权按照法院采取执行措施的先后顺序受偿,作为例外,在企业法人未经清理或清算即撤销,注销或歇业的,按各债权额的比例进行分配;对不具有法人资格的被执行人,如公民和其他组织,则不区分采取执行措施的先后,同一顺位的金钱债权一律按照各债权额的比例进行分配。
财产处置法院裁定将查封财产拍卖(变卖)给买受人或以物抵债给债权人后,首查封法院及其他查封自动生效的轮候查封法院立即对查封财产予以解封。首查封法院及其他查封自动生效的轮候查封法院不按照以上规定配合轮候查封法院处置查封财产的,应由共同的上级法院协调处理,并追究首查封法院及相关责任人的责任。
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婴儿、幼儿、婴幼儿

幼女、妇女

儿童

未成年人

司法认定标准

                  刑法上婴儿、幼儿、儿童、幼女、妇女、未成年人认定标准

                                         (作者:黄福亿律师13472770318 上海)

一、婴儿:不满一周岁的人

认定依据(或参照认定依据):最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释法释〔201628号 第九条的规定

二、幼儿:一周岁以上不满六周岁的人

认定依据(或参照认定依据):最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释法释〔201628号 第九条的规定

三、儿童:不满十四周岁的人

认定依据(或参照认定依据):最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释法释〔201628号 第九条的规定

四、幼女:不满十四周岁的女性

    认定依据:刑法第236条第二款

五、妇女:14周岁以上的女性

无直接的法律、司法解释界定。根据刑法第236条第二款认定“幼女”的年龄的标准是:不满十四周岁的女性;据此作法律推定:妇女,即14周岁以上的女性。

六、未成年人:未满十八周岁的公民

认定依据:《中华人民共和国未成年人保护法2006修订)第二条

                                             20200626

 

 

 

 

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挂靠实际施工人

司法解释阙如

司法解释创设不公

解释补漏、修正

               挂靠实际施工人权利保护不应再被司法解释遗弃

                                                 (作者:黄福亿律师 13472770318  上海)

 

       挂靠实际施工人的权利保护问题,长期以来被最高人民法院司法解释规定上遗弃,成了地地道道的“雾都孤儿”。这种司法解释的取态,不公平,不合理,悖反良法之治的精神,应予补漏、修正。

 

最高人民法院对建设施工合同纠纷案件的法律适用,先后作了两个司法解释,即:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔200414号),以下简称“解释一”;《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(法释〔201820号),以下简称“解释二”。前述两个司法解释对挂靠实际施工人的权利保护均未作明确的规定,导致一系列莫衷一是的的司法混乱局面。本文认为:面对建设施工中广泛存在的挂靠实际工的现状,最高法不应视而不见,司法解释应予回应,不应阙如,尤其是《民法典》即将施行的当下,相关司法解释重新修订之时,应对挂靠实际工人的权利保护与违法转包及违法分包情形下的实际施工人的权利保护,作出同一解释规定,不应将挂靠实际工人的权利保护问题撇除在外。

 

根据解释一的第一条、第四条之规定,下列情形下存在实际施工人:

1)非法转包建设工程;

2)违法分包建设工程;

3)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的;

 

     前述三种情形下的实际工人分别为:违法转包实际工人、违法分包实际施工人、挂靠实际施工人。

 

     解释一第26条,对违法转包、违法分包情形下的实际施工人诉权乃至实体权利,作出了规定;但该条对挂靠实际施工人的诉权乃至实体权利未作规定,这直接导致司法实践中,挂靠实际工人在诉权、实体权利上的救济遭遇法律适用的障碍,并导致司法实践中的普遍混乱。本文认为:该司法解释对类似情形不作同一解释规定,甚至刻意撇除挂靠实际工人的倾向、态度,悖反类似情形权利救济、保护平等原则;违法转包、违法分包、挂靠施工,均具违法性,均涉农民工权益及时保护问题,该解释对违法分包、违法转包情形下,作出解释规定,予以程序、实体救济,唯独撇除挂靠实际施工人在程序、实体上的救济解释规定,显然不合理,并导致司法实践中的诉累、浪费司法资源、挂靠实际施工人及其所涉农民工的权益无法及时得到救济,显然不公平。

 

如果说解释一对挂靠实际施工人的权利保护的阙如,是疏漏的话,那么解释二仍对挂靠实际施工人的权利救济未作规定,颇令人百思不得其解。司法实践中,因挂靠实际施工人主张权利的诉讼案件多如牛毛,司法解释二为何对挂靠实际施工人在程序、实体上的权利救济,仍不作规定?本文认为:对挂靠实际施工人的权利救济两个司法解释均不作规定,系有意为之!然则,其理据何在?

 

解释二第24条、25条,条文中均仅见“转包人”、“违法分包人”,对应的法律关系即是:转包法律关系、违法分包法律关系,然而却无挂靠法律关系。因此,解释二第24条、第25条的规定,仍仅适用于转包实际施工人、违法分包实际施工人,而撇除了挂靠实际施工人。挂靠实际施工人再次成为被最高人民法院遗弃的“雾都孤儿”。本文认为:解释规定非常不公。

 

不仅如此,查解释一、解释二对实际施工人义务方面的规定,无论是解释一(见第25条),还是解释二(见第4条),对“实际施工人”却未区分转包实际施工人、违法分包实际施工人、挂靠实际施工人,只要存在实际施工人,发包人就可以实际施工人(显然包括挂靠实际施工人)为被告提起诉讼,且在实体上面临承担连带赔偿责任的法律风险。本文认为:前述两个司法解释,对挂靠实际施工人的权利保护一再阙如,而对挂靠实际施工人的责任、义务却未作撇除规定,违反了权利义务一致的基本法律原则,显然不均衡。从前述先后两个司法解释对挂靠实际施工人的取态上看,相关解释规定明显重在保护“发包人”的权益,而忽略了挂靠实际施工人及其所涉农民工权益的及时救济、保护问题。

 

有人以合同相对性原则,为司法解释撇除挂靠实际施工人辩护。本文认为:在违法转包、违法分包情形下的实际施工人与发包方同样存在合同相对性问题,不独挂靠实际施工人;既然有人机械坚持合同相对性原则,若机械贯彻到底,那么,依据该原则,在挂靠法律关系下,发包人就无权直接起诉挂靠实际施工人并向其主张连带赔偿责任。显然,两个司法解释有关发包人直接可诉挂靠实际施工人并在解释规定情况下支持发包人对挂靠实际施工人承担连带赔偿责任的相关规定,突破了合同相对性原则。合同相对性原则,成了普罗透斯的脸:当挂靠实际施工人对发包人主张权利时,以合同相对性原则阻却之,不行;当发包人向挂靠实际施工人主张承担连带赔偿责任时,司法解释直接拿掉合同相对性原则,直接突破合同相对性原则创设解释条文,予以支持,规定其应承担连带赔偿责任。这样的解释创设,公平吗?

 

法律包括司法解释,不应撇除特定主体的权利,而仅要求特定主体承担义务。否则,就是立法不公、司法解释不公,悖反良法之治的基本精神。

 

本文呼吁:在《民法典》即将实行及相应司法解释修改之际,应将挂靠实际施工人的权利保护问题与违法转包、违法分包情形下的实际施工人的权利保护、救济问题,作同一解释规定!

 

附:

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)

法释〔200414 

 

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第()项的规定,认定无效:

()承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

()没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

()建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十五条 因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)

法释〔201820号,自201921日起施行

 

 第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
  第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。

 

                                       作者:黄福亿律师  2020.06.25

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挂靠实际施工人

转包实际施工人

法律关系竞合

主体身份竞合

法律适用

          张玉香诉江苏南洋建设集团有限公司、盐城工业职业技术学院建设工程合同纠纷

                                                                  

审判长、审判员:

    受张玉香的委托,我们依法代理其参与(2019)苏0903民初7489号案的诉讼活动。根据在案事实、证据、庭审情况及相关法律规定,现提出几点代理意见,敬请参采:

    一、从法律关系视角看,本案既是工程挂靠法律关系也是工程转包法律关系,一体两面;本案原告张玉香既是挂靠实际施工人也是转包实际施工人,其身份显然竞合。若割裂本案前述具体案件事实,套用合同相对性一般原理及相关判例理由处断本案,势将陷入误区:

   20121026日,江苏南洋建设集团有限公司(以下简称“南洋公司”)与盐城工业职业技术学院(以下简称“盐城工院”)就“盐城纺织职业技术学院工业中心工程”签订《建设工程施工合同》。该合同系工程挂靠合同,另案中,在案证据证实:盐城工院对挂靠事实自始至终是明知的,该合同已为盐城市中级人民法院生效判决书认定无效。

   20121120日,南洋公司与张玉香就“盐城纺织职业技术学院工业中心工程”签订《工程承包合同书》。该合同显系转包合同:是在南洋公司依据前述《建设工程施工合同》承包案涉工程之后,再转包给张玉香的。前述《建设工程施工合同》的挂靠、无效,不影响转包的事实认定。

   综上,本案既是挂靠法律关系也是转包法律关系;张玉香既是挂靠实际施工人也是转包实际施工人,其身份显存竞合情况,是本案有别于其他案件的具体事实情况。在多份生效裁判文书已认定张玉香系案涉工程实际施工人的情况下,其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释200414)第26条的规定,一并对转包人南洋公司、发包人盐城工院提起诉讼并主张权利,理据充分。在张玉香既是挂靠实际施工人也是转包实际施工人的情况下,不应仅因其系挂靠实际施工人的一面,否定其系转包实际施工人的另一面,进而机械套用合同相对性一般原理与相关判例理由来处断本案,否则,势必陷入错误。

二、基于前述理由,适用最高人民法院法释〔200414号第26条的规定处断本案,并无障碍。不仅如此,根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(法释【201820号)第24条,处断本案亦无法律适用之障碍。本案所涉具体其他法律依据及理由,不赘述。

三、2013631日案涉工程竣工并验收合格,迟至20204月南洋公司一直怠于主张、事实上也不能主张案涉欠付工程款合同债权。本案案涉工程款数额确定、工程款支付条件满足、实际施工人主张工程款确存有必要。为避免诉累、节约司法资源、避免长期损害实际施工人及相应农民工利益,亦应及时处断本案。

四、在明知挂靠、合同无效且相应生效裁判文书确定实际施工人张玉香对案涉312万元工程款享有足以阻止转移之实体权利的情况下,盐城工院主动“协助”,将其中200万元工程款分两笔打入亭湖法院执行账户,主观上显存过错,应承担过错责任,视同其未支付该200万元工程款;该200万元打入亭湖法院执行账户后,客观上错误用于冲抵了南洋公司欠付他人的相应债务额,显属不当得利,视同其因案涉无效合同取得200万元的利益,应予返还。同时,本案中,南洋公司既是被挂靠人,也是承包人,还是转包人,其应承担转包的法律责任。综合本案具体情况,本代理人认为:盐城工院应在欠付312万余元工程款的范围内与南洋公司对实际施工人张玉香承担连带清偿责任并应支付相应利息。

五、本案已诉至贵院,诉讼请求已明确,案涉《建设工程施工合同》已为盐城市中级人民法院生效判决认定无效,南洋公司对盐城工院自始不享有合同债权,欠付实际施工人张玉香的312万余元工程款,支付方式不应再按诉前结算方式走账,应判处本案两被告对实际施工人张玉香迳行支付。同时,南洋公司早已成空壳公司,涉强制执行未了之债累累,若312万元欠付工程款拘泥于前述无效合同的结算条款再按诉前结算方式走账结算,势必造成对实际施工人张玉香及相关众多农民工的利益二次损害,显悖公平原则,且势必造成集群性矛盾,有损社会安定。

综上所述,本代理人请求合议庭依法支持本案原告的诉讼请求。

此致

盐城市盐都区人民法院

 

                                                   张玉香的诉讼代理人: 黄福亿 律师

                                                                                        20200411

 

 

 

 

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