茅迪芳与张继刚、中国残疾人艺术团《千手观音》

               著作权纠纷一案法律适用问题专家意见书

案件：茅迪芳与张继刚、中国残疾人艺术团《千手观音》著作权纠纷一案

时间：二○○六年十一月九日

地点：中国人民大学教授餐厅

专家：

   刘春田，中国人民大学法学院教授

   龙翼飞，中国人民大学法学院教授

   郭  禾，中国人民大学法学院教授

   冯  军，中国人民大学法学院教授

   王利明，中国人民大学法学院教授

参与人：

   茅迪芳，本案原告

   马  羚，茅迪芳之女

   熊  智，天水泽龙律师事务所律师，本案茅迪芳的委托代理人

记录及整理：

   谭  淦，中国人民大学法学院博士生

   二○○六年十一月九日，应天水泽龙律师事务所的邀请，在京的部分法学专家、中国人民大学法学院刘春田教授、龙翼飞教授、郭禾教授、冯军教授、王利明教授等于中国人民大学教授餐厅，对茅迪芳诉张继刚、中国残疾人艺术团侵犯《千手观音》著作权一案法律适用问题举行了专家论证会，并出具以下法律适用问题专家意见书。茅迪芳、马羚、茅迪芳的委托代理人熊智律师参与了论证会。

                      一、 专家论证所依据的材料

   参与论证的各位专家阅读并观看了由天水泽龙律师事务所提供的以下材料，并将其作为论证的依据：

   1﹒茅迪芳自然身份及个人履历

   2﹒茅迪芳创作《吉祥天女》采风资料及图片

   3﹒茅迪芳创作《吉祥天女》手稿图

   4﹒1987年《吉祥天女》演出节目单

   5﹒1987年版《吉祥天女》与2005年版《千手观音》的对比图片以及原版2个版本的录像片DVD，对比录像版DVD

   6﹒北京市海淀区人民法院关于刘露诉张继刚侵犯《千手观音》著作权一案一审判决书（《〈2005〉海民初字第17304号民事判决书》）

   7﹒北京市第一中级人民法院关于刘露与张继刚《千手观音》著作权纠纷上诉一案二审判决书（《〈2006〉一中民终字第8897号民事判决书》）

   8﹒2005年4月6日人民网所载“中国残疾人艺术团关于已对《千手观音》注册版的声明”

   9．《千手观音》演出场次的媒体报道

   10．1987版《吉祥天女》与2005版《千手观音》详细对比的说明

                  二﹑论证会上所依据的基本事实

   根据天水泽龙律师事务所提供的上述材料，各位专家认可了以下基本事实：

   第一，1987年，茅迪芳编排了中国古典集体舞《吉祥天女》（由12人表演），并分别在北京军区战友歌舞团﹑沈阳军区歌舞团和中国东方歌舞团进行了表演。其中，在北京军区战友歌舞团排演时，刘露是主要表演者。在同年的“创作随记”中，茅迪芳表明了《吉祥天女》的创作过程，以及当年该舞又名《千手观音》的事实。

   第二，2000年7月，刘露受邀参加中国残疾人联合会﹑中国残疾人艺术团（以下简称艺术团）访美巡演《我的梦》演出剧组，指导排练女子群舞《千手观音》（由12人表演）。张继刚时任该艺术团艺术指导，《千手观音》舞蹈的音乐﹑服装﹑灯光﹑舞美等元素的设计由张继刚统一安排调度。同年8月30日，《千手观音》首次在北京公开演出。

   第三，2002年12月，艺术团在北京举行“平安夜”演出，邀请刘露帮忙排练。舞蹈前一部分的表演人数及动作未变﹑音乐未变，只加入6个演员。18人表演的《千手观音》在北京演出4场﹑深圳演出1场。

   第四，2004年5月，艺术团受邀参加了同年9月28日在雅典举办的残奥会闭幕式演出，张继刚担任节目编导，推出了由21人表演的《千手观音》。2005年，张继刚担任节目编导的《千手观音》（由21人表演），在中央电视台春节联欢晚会上演出。

   第五，2005年1月14日，北京版权保护中心为艺术团颁发了12人表演的《千手观音》的作品登记证，注明作品完成日期为2000年8月10日。2005年3月1日，北京版权保护中心为艺术团颁发了由21人表演的《千手观音》的作品登记证。在这两个作品登记证书中，作者均为“张继刚”，著作权人为“中国残疾人艺术团”.

   第六，2006年4月19日，北京市海淀区人民法院对刘露诉张继刚《千手观音》著作权侵权一案作出一审判决，认定刘露证据不足，驳回其诉讼请求。同年9月21日，北京市第一中级人民法院判决驳回刘露对该案的上诉。

   上述事实是专家们论证所依据的基本事实。

                         三﹑对本案相关法律问题的看法

   参与论证的各位专家根据上述材料所认可的基本事实，对本案的相关法律问题，提出了以下看法:

   (一)《著作权法实施条例》第四条第（六）项规定，“舞蹈作品，是指通过连续的动作﹑姿势﹑表情等表现思想情感的作品。”根据提供给专家用于论证的材料，可以认为茅迪芳1987年编导的《吉祥天女》具有明确的主题﹑连续的动作，以及独特的姿势及表情，具备法律规定的舞蹈作品应该具有的全部成立条件，其著作权应当受到法律的保护。

   （二）2005年《千手观音》，同样具有连续动作﹑姿势﹑表情，表现了一定的思想情感，符合舞蹈作品的特征，也是一个作品。

   （三）根据“1987年版舞蹈作品《吉祥天女》与2005版《千手观音》的对比图片以及原版2个版本的录像片DVD，对比录象版DVD”，可以认为“1987版《吉祥天女》与2005版《千手观音》详细对比的说明（以下简称‘说明’”中所列举对比的两个舞蹈，在总体方面具有如下相同之处：

   1﹒作品结构相同

   2﹒作品重要道具相同

   3﹒作品使用者性别相同

   4﹒有相同的静态造型

   5﹒有相同的动态过程造型

   （四）根据上述事实，结合法律规定，可以认为《千手观音》构成对《吉祥天女》的部分抄袭。理由是：

   1﹒著作权法中的“抄袭”，是指第三人非独立创作，而径自援用他人对某一主题的特有表达方式，或者以或多或少改变形式或内容的方式，剽窃他人作品全部或部分，作为自己的创作予以发表。对抄袭的认定，不以是使用他人作品的全部还是部分，是否得到外界的好评﹑是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移。判断一个作品是否对另一个作品形成抄袭，是否侵犯另一作品的著作权，根据的是有无抄袭内容，而不是抄袭的多少及程度的轻重；不是量的差异，而是质的区别。凡具备上述要件的，均应认为属于抄袭。在认定抄袭时，可从两个方面判断；接触，即行为人具有接触另一作品的条件和事实；实质相似，即某一作品与另一作品部分或全部内容具有实质上相似的特征。

   2﹒与会法律专家注意到，刘露是《千手观音》的指导排练，尽管法院以证据不足为由，判决否定其对《千手观音》著作权的主张，但却确定了刘露参与《千手观音》排练的事实。录像资料显示，刘露曾是《吉祥天女》的领舞人，具备将《吉祥天女》中的若干元素及其组合用进《千手观音》的条件。因此，可以认为，通过刘露的行为，在《千手观音》与《吉祥天女》这两个舞蹈之间发生了事实上的“接触”。

   另外，从《〈2006〉一中民终字第8897号民事判决书》中的相关证人﹑证言，可以看出张继刚主要是通过口头讲述来指导《千手观音》的编排。舞蹈作品是通过具体身体动作来进行展现的艺术形式，需要亲身传授，不可能仅仅通过间接的口头传授即可展现。口头传授的内容本身是口述作品，并非是舞蹈作品。因此，可以认为，刘露对《千手观音》编排时的具体体现上，不可能与张继刚通过口述要表达的内容完全一致。

   3﹒本案中的《吉祥天女》与《千手观音》，在舞蹈设计上，虽然都有根据已有素材进行创作的可能，例如，在两个作品中“手中眼”、“长指甲”﹑“观音”﹑“飞天”等等，都是被使用的元素。但是，舞蹈作品是元素与动作的结合，是行为动态与静态的结合，在各个舞蹈元素组合的方式上，体现出了作者的独创性。特别是在若干舞蹈元素之间的若干连接组合形式上，更能体现出作者的独创性。在本案中，《千手观音》体现了与《吉祥天女》在若干元素与元素组合形式上的相同（见“说明”），而非仅仅是某一﹑两个细节的相同，在形式、结构等各种元素上都有一致之处。可以认为，《千手观音》在部分内容上，已构成与《吉祥天女》的实质相似。

   4﹒《吉祥天女》是一个舞蹈作品，对其的抄袭必然侵犯到作者茅迪芳的著作权。鉴于《千手观音》与《吉祥天女》具有接触和实质性相似的事实，可以认为，《千手观音》已构成对《吉祥天女》的部分抄袭。茅迪芳起诉要求对其《吉祥天女》著作权的保护，具有一定的事实根据和法律依据。

                      以上意见，仅供人民法院在审理本案时参考。