“小产权房”如何合法化

今年6月18日，建设部新闻发言人在发布“关于购买新建商品房的风险提示”时明确表示，“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，因为非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。”此语逋出，社会哗然。小产权房购买者惶惶不安，而准备购小产权房者持币观望，小产权房开发商急于将房屋脱手，而其他开发商则幸灾乐祸，专家学者也都粉墨登场、各抒己见。应该说，在目前普遍性的房地产市场乱象中，小产权房问题最为敏感，它不但关乎业主财产权益，更关乎社会的稳定大局。

就小产权房的规模来看，在全国范围内几成燎原之势。放任现状不管，必将使现行二元土地制度受到冲击，将使农村土地问题雪上加霜；铁碗治理违法，非但执法成本过高，还将面临巨大的政治风险。毫无疑问，执法者已经陷入两难境地。但是，造成执法者目前困境的直接原因，恰恰是其先前的失职行为造成的。试想，房地产开发不象制造假冒伪劣商品，可以关起门来悄无声息的进行。任何一处小产权房开发建设时，土地管理部门和建设管理部门不可能一无所知。就象发生在山西的黑砖窑事件一样，正是地方政府部门的包庇、纵容、支持才使此类违法行为得以顺利实施。因此，无论小产权房是否能够合法化，追究当地政府主管部门的责任似乎都应当顺理成章。特别是具体责任人，更应当为此付出代价。

我国现行的土地制度是二元制结构，即在法律上存在两种土地所有制形式：全民所有制和集体所有制。依照《城市房地产管理法》第二条的规定，所谓房地产开发，指在城市国有土地上进行基础设施、房屋建设行为。也就是说，只有在国有土地上才能进行房地产开发，而小产权都是在农村集体土地上建设的。依据现行的土地管理法的规定，所谓集体土地就是农村集体所享有的土地，它是以农业为基础的农村集体生活的保障，是农民赖以生存的基本生产资料。如果将在此类土地上建设房屋合法化、商品化，则意味着集体土地在实质上变成了国有土地。

依照《土地管理法》对土地用途的分类，土地分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地等；建设用地是建造建筑物、构筑物的土地，如城乡住宅用地和公共设施用地等；未利用地是处以上两类用地以外的土地。毫无疑问，法律明确规定住宅建设必须在建设用地上进行。城市住宅建设主要是指城市房地产开发，开发商履行立项、审批等手续后，建设的住宅以商品的形式流转。在农村，农民住宅建设应当利用原由宅基地和村内空闲地，并按照法律规定程序进行审批。众所周知，我国是土地资源相对贫乏的过，人均土地占有量仅0.9公顷，是世界人均占有量的三分之一。对于一个人口大国而言，吃饭问题是首要问题。在这个问题上，我们不可能以来进口，而必须自己满足自己，才不至于受制于人。因此，十分珍惜和合理利用没一寸土地，切实保护耕地被确定为基本国策。特别是在土地污染日益严重，乱占滥用耕地频发、人为损坏土地加剧、土地利用效率不高的情况下，确保农业用地特别是耕地尤显重要。如果将农村土地上开发的房屋商品化，必将使日益严重的农村土地问题雪上加霜。

2005年10月，中国共产党十六届五中全会提出建设社会主义新农村的目标和任务后，各地迅速掀起了建设社会主义新农村的高潮，农村小产权房建设迎来了又一个春天。另外，农村城市化步伐的不断加快，也为农村小产权房推波助澜。特别是在政府和开发商联手操控下的城市房地产价格居高不下的情况下，农村小产权房迅速成为整个房地产乱象中最为耀眼的“明珠”。但是毋庸质疑的是，我国的房地产开发各项规则都是以城市房地产开发目标设计的，因此农村集体土地上开发房地产便缺少起码的规范。对于开发商而言，无须向城市开发房地产那样，打通计划、土地、规划、建设等各部门关系，而只须搞定地方乡镇政府、村委会即可实施开发赚取利润。而地方乡镇政府、村委会之所以乐此不疲，原因在于如此大规模的开发建设为其权力提供了寻租的机会。正是在这种背景下，北京周边的很多郊区农村形成了村民虽然住上了楼但是没事可干的现象，他们的土地被用于开发建设房屋了。

关于小产权房所产生的法律后果，有人用非婚生子女来形容。但是，小产权房与非婚生子女并不一样。没有结婚而生育子女虽然也不太符合现行法律精神，但对于非婚生子女无论是国家还是社会都应当予以尊重、不得歧视，且法律明确规定其各项权利包括政治权利和民事权利均不受影响。其中法理依据，则是对于人权的尊重。但是，法律对于小产权房的态度则完全不同。如果将小产权房作为商品房对外销售，应当是被严厉禁止的，这是因为此类房屋系违法建筑。无论是建设者，还是施工者、也无论是销售者、还是购买者都是违法的。西方曾有法谚：任何人不得从自己的违法行为中获利。如果允许违法者通过违法行为达到自己所欲的目的，势必影响人们对于法律的信仰。试想，如果将已经购买的小产权房合法化，那人们还有什么理由去相信法律。现在很多人之所以不购买小产权房屋，也是考虑到此类房屋系非法建筑，国家法律不允许购买。假设突然有一天，国家宣布购买小产权房的行为合法了，买过小产权房的人就会象赌徒一样庆幸自己当初的英明果断，而当初因为守法没有购买此类房屋的人则必然对国家的朝令夕改不满。在这里，我们需要明确三个层次的问题：首先，现行法律是否允许小产权房交易；其次，法律做这样的规定是否合理；最后，在法律修改前我们是否应当遵守法律。

第一，现行法律是否允许小产权房交易。如前所述，农村集体所有土地由全体集体成员所共有。城市房地产是开发商通过出让方式取得土地使用权后，在国有土地上进行开发建设的。依据现行法律规定，城市居住建设用地出让期限是70年。也就是说，开发商取得国有土地使用权的最长期限是70年。业主如果购买开发商销售的房屋的实际使用年限，是70年减去自开发商取得土地到交付房屋的时间。按照今年10月份将要实施的《中华人民共和国物权法》第一百四十九条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。等70年土地使用权结束后，如果没有土地被征用、征收等情形的，业主通过补交土地出让金的形式进许使用土地。但是，在农村，我国长期以来实行宅基地无偿使用。按照《土地管理法》第62条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。各省、市、自治区根据土地管理法的规定，对每户宅基地的统一面积作出相应的规定。从这些规定可以看出，农村使用宅基地是以户为单位的，至于户的划分标准一般以户口簿为准。对于农民建设住宅类型，究竟是平房还是楼房，因为法律没有明确固定，所以各地掌握并不相同。毫无疑问，随着生活水平提高，特别是适应节约土地的要求，农民住宅似乎不能仅限于平房。在全国各地，已经有很多农村建设了楼房。但是无论是平房还是楼房，所使用的土地都是农民宅基地，而宅基地的根本属性即满足集体成员建房。对于某个集体成员而言，按照现行法律，其取得宅基地的前提条件是其集体成员的身份。因此，如果集体土地上建设的房屋出售给集体以外成员，则意味着宅基地具备了作为商品房建设的用途。我国法律只允许在城市国有土地上进行商品房开发，如果允许在宅基地上建设的房屋外卖，实质上即等于允许在集体土地上从事商品房开发。所以，在现有法律条件下，小产权房外卖是违法的。因为其是在集体土地上建设的，且其所属土地性质是宅基地，所以只能在本集体内部转让，同时还应当符合一户一处的原则。有法律工作者称我国现行法律没有禁止小产权房外卖是错误的。

第二，我国法律禁止小产权房外卖是否合理。从根源上讲，小产权房问题的本质是土地所有制问题。我国是社会主义公有制国家，土地依法由国家所有或集体所有。虽然法律上确认以上两种所有权，但是因为权利人主体的模糊，所以权利的行使也必然不会顺畅。按照基本的法理，完整的所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，但是，就集体土地所有权而言，权利人虽名为权利人，但是实际上并不能充分行使以上权利。另外，我国保护土地的基本国策必然与权利人行使权利之间产生矛盾。但农业生产不能为权利人更多收益，或者说权利人认为将土地用于农业生产不如其他投资时，驱利动机必然促使其将土地用于其他投资。这本来是无可厚非的，但是土地法虽然在纸面上规定农村土地属于农民集体所有，其实因为缺乏必要的权力制约，往往使其在实际上是集体没有，而为掌权者所有。所以，掌权者本属于集体所有的土地谋求私利即不可避免。这也是近些年来农村小产权房大规模发展的原因。要解决这一问题，还许改革土地制度，改变土地所有的二元机制，使土地所有权不再虚置，使土地作为生产资源的作用得到充分发挥。从某种意义上说，在土地私有制国家根本不存在什么小产权房问题。

第三，在现行法律修改前，我们不能因人因事废法。很多学者以节约资源、尊重现实、维护稳定为依据，提出使现存小产权房合法化建议。我认为，简单地将现小产权房合法化并不可行，它是以牺牲对法律的信仰为代价的。在我们的社会中，存在一种法不责众的心理。很多购房者当初购买小产权房时，并不是不知道此类房屋是违法的，就是抱着一种法不责众心理购买。不是很多专家律师也这么说吗，如此大规模的小产权房，最后政府还得认可既定事实，使其合法化而绝对不可能将其拆除。如果将现存小产权房合法化，必然使人们丧失对法律的信赖。而无论是卖房者还是购买者，也将从自己的违法行为中获得利益。当然，将现有小产权房撤除，特别是将一些质量比较好的小产权房拆除，即是对社会资源的浪费，也会诱发大量的社会矛盾。即便是在国外，法院、政府处理违法建筑也不是一概拆除了事。因此，处理小产权房问题要分别情况，对于那些质量粗制滥造、侵占耕地农田、严重影响规划的小产权房，必须予以撤除；而对于质量比较好，占用村内空闲地，对村镇规划影响较小的小产权房则可以保留。对于保留的小产权房，应当剥夺相关违法者因违法建设、违法销售、违法购买而获得的利益。通过一定的法律程序，将此类小产权房所占土地征用转化国有土地，再按照商品房开发程序办理各项手续，最后将小产权房转化为商品房向社会出售或者作为廉租房出售。当然，应该通过经济杠杆对相关当事人进行利益平衡，如将出售收入部分用于对原购房人的补偿等。

当然，对于小产权房问题的处理还应当包括追究相关政府部门的责任。这是因为，在很多情况下，政府主管部门对于小产权房的建设开发是知情的，有些甚至是支持和鼓励的。因为，政府应当为自己的失职行为承担责任。此处的政府责任，是指政府就自己违法失职行为造成的他人损害承担的赔偿责任。比如有些小产权房开发占用土地时，村民因反对到各级政府上访，如果监管部门没有对违法建设行为进行制止，则明显属于失职如果购房者因此遭受损失，应当有权向政府要求赔偿。当然，这需要在行政诉讼法、国家赔偿法等法律方面作出突破。政府责任承担以后，政府对于具体工作人员应当哪个享有追偿的权利。也许具体责任人没有全部的赔偿能力，但是也应当适当予以赔偿。只有这样，才能真正体现法治政府、权责一致、为民负责的要求。