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置顶: (2011-08-08 13:33)
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杂谈

 

 

                                                    
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【审判实务研究】合同解除制度若干疑难法律问题探讨

编者按:近日,北京市第三中级人民法院邀请对外经贸大学法学院教授、博士生导师苏号朋讲授了“合同解除制度及其应用”。在授课内容的基础上,该院民一庭结合审判实务梳理出有关合同解除的若干疑难法律问题,并经法官会议研讨后,形成了下述意见,供审判实践中参考。

一、解除权人发出解除通知后又起诉至法院要求解除合同,或未发出解除通知而迳行起诉至法院要求解除合同,法院如何确定合同解除的时间?

我们认为,按照合同解除权属于简单形成权的理论,其行使应不以诉讼为必要,即依当事人一方意思表示可以产生解除的法律效果,原则上,解除权人应当以通知方式解除合同。在具体的审判实践中,如在诉讼前,解除权人已发出解除合同的通知,相对方有异议提起诉讼或解除权人直接起诉请求法院确认合同解除的效力,法院审理后认为当事人行使合同解除权符合合同约定或法律规定的,解除合同通知送达之日即为合同解除之日。但解除权人未发出解除合同的通知,迳行起诉或反诉要求解除合同,法院审理后认为当事人行使合同解除权符合合同约定或法律规定的,也应当判决解除合同,为避免诉讼拖延影响当事人利益,合同解除的时间可以确定为法院传票送达时间,合同相对方有多方当事人的,以最后收到传票一方的送达时间为合同解除时间。当事人双方对合同是否解除存在争议,法院审理后认为主张解除的当事人无合同解除权,合同应当继续履行,但当事人在诉讼中均同意解除合同的,可以双方合意解除之日为合同解除之日(参见《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条)。当事人在起诉时未提出解除的请求,但在诉讼过程中,一方当事人变更诉讼请求或对方反诉要求解除合同的,法院经审理认为合同应当解除的,可以诉讼请求通知到对方之日为合同解除日期。

二、诉讼中,当事人不主张解除合同,法院可否依职权解除合同?

我们认为,合同解除权的行使原则上应尊重当事人意思自治。但诉争合同属于法律或事实上履行不能,或继续履行将损害国家、社会公共利益或第三人合法权益的,法院应当释明当事人变更诉讼请求以解除合同,当事人不予变更而坚持继续履行合同的,法院应当判决驳回其诉讼请求。

三、法院对于当事人约定的解除权行使条件是否应当进行实质审查以及审查的程度如何把握?

我们认为,在审判实践中,当事人在合同中约定解除权行使条件的,法院原则上应当尊重当事人意思自治,严格把握裁量权的行使,一般不应轻易否定当事人约定的效力。合同相对方如认为该约定具备应当撤销或变更的事由,可以申请法院予以撤销或变更。法院如认为该约定存在歧义、模糊或其他需要通过解释予以明确的情形,可以依申请或依职权对该约定进行解释。

四、当事人在合同中约定了解除权行使条件,但经审查没有达到合同约定的解除条件但符合法律规定的解除条件,法官是否应当释明当事人变更解除权行使依据?

我们认为,在审判实践中,合同解除权的行使原则上应当尊重当事人意思自治。诉讼中,一方当事人主张行使约定解除权,对方有异议而主张或反诉要求继续履行合同,法院经审查合同不具备约定解除权行使条件,应释明当事人针对合同能否继续履行陈述意见并举证,法院经审查认为合同虽不具备约定解除权行使条件,但也不具备法定的继续履行条件的,应当判决解除合同。

五、客观原因导致的合同履行障碍有哪些?

《合同法》规定的法定解除事由基本可以分为,客观原因导致合同的履行障碍以及债务人违约导致的合同履行障碍。客观原因导致合同的履行障碍包括不可抗力、情事变更以及其他法律特别规定的,非当事人可以控制并足以导致合同解除的法定事由,例如《旅游法》第67条规定,因不可抗力或者旅行社、旅行辅助人尽合理注意义务仍不能避免的事件影响旅游行程的,旅行社可以解除合同。

我们认为,需要注意的是,因情事变更引起的合同解除不是通过赋予当事人以解除权来实现的,而是通过当事人申请法院进行裁决来实现的。另需注意的是,按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》的要求,法院应当慎用情势变更原则,法院决定适用情势变更原则作出判决的,应当按照《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释(二)服务党和国家工作大局的通知》的要求,严格履行适用情势变更的相关审核程序。

六、《合同法》第九十四条规定的合同目的是指单方合同目的还是双方合同目的?

多数意见认为,大多数合同关系当事人权利义务具有对抗性,因此,合同目的具有具体性,几乎不存在合同双方共同的合同目的,合同目的应当是合同某一方当事人的合同目的。

七、《合同法》第九十四条第(三)项所规定的主要债务的范围如何确定?

我们认为,合同履行中的债务分为给付义务与附随义务,给付义务分为主给付义务与从给付义务。主给付义务是足以确定某一合同债务类型的合同义务,如买卖合同中买方的付款义务与卖方的交付义务。从给付义务的内容非常广泛,包括相关从物的交付义务。《买卖合同司法解释》第25条规定,出卖人没有履行或者不当履行从给付义务,致使买受人不能实现合同目的,买受人主张解除合同的,人民法院应当根据《合同法》第九十四条第(四)项的规定,予以支持。其他双务合同可以引用买卖合同司法解释的规定,在此情况下,《合同法》九十四条第(三)项的主要债务应当是指主给付义务。

八、合同一方当事人以相对方迟延履行合同义务为由解除合同是否必须以催告相对方履行合同义务为前置条件?

我们认为,按照《合同法》第九十四条第(四)项,迟延履行行为只有达到足以影响合同目的实现的根本违约程度时,非违约方才可以不经催告而迳行行使合同解除权。对于迟延履行行为是否属于根本违约行为的认定应结合履行期限是否是实现合同目的必要因素、迟延履行后继续履行是否严重损害债权人利益、市场行情是否因迟延履行发生重大变化等综合判断。

九、分期分批履行的合同,债务人违反某一期履行义务,债权人是否可以解除合同?

多数意见认为,一般情况下可以参照《合同法》第一百六十六、一百六十七条关于买卖合同的规定,但需要结合个案的情况。

附:

《合同法》第一百六十六条:出卖人分批交付标的物的,出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定,致使该批标的物不能实现合同目的的,买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定,致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的,买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除,该批标的物与其他各批标的物相互依存的,可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

第一百六十七条:分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

十、合同附随义务的违反是否能够导致合同的解除?

我们认为,附随义务并非合同当事人明确约定的义务,系基于诚实信用原则产生的,并且随着合同关系的发展而不断变化的一种合同义务。附随义务对合同当事人利益以及订约目的的影响在不同情况下表现也存在很大不同,法院对于违反附随义务而解除合同的认定应当慎重,在足以影响合同义务履行的效果的情况下,也可以判决解除合同。

十一、无效合同、可撤销合同、效力待定合同、未生效合同能否解除?

多数意见认为,无效合同不得解除;可撤销合同属于暂时生效的合同,同时享有撤销权和解除权的一方当事人可以选择行使权利。效力待定合同的法律效力由法律直接规定,要件具备合同有效,有效合同可以解除,未具备有效要件合同属于无效合同,不能解除。未成立合同不能解除。未生效合同(如未经批准前的外商投资合同)双方实际进行了履行,一方违约导致解除事由出现,享有解除权一方可以行使解除权。

十二、当事人行使合同任意解除权的法定情形有哪些?

多数意见认为,合同一方当事人主张行使合同任意解除权应当有法律的明确规定。也有观点认为,对于当事人行使法律规定的任意解除权应当给予必要限制,例如有偿的委托合同,如果允许受托方行使任意解除权,将可能损害委托人利益,有失公平。此外,关于当事人可否通过约定排除或限制法律规定的任意解除权也存在争议。有观点认为,允许当事人通过约定限制任意解除权有其必要性。实践中对上述观点应当给予重视,对是否支持当事人行使任意解除权解除合同,法院应慎重对待。

十三、合同解除权的行使是否受除斥期间的限制?

我们认为,合同解除权的行使应当受除斥期间的限制。《合同法》第九十五条规定,法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。但对于法律没有规定或当事人没有约定时,解除权的除斥期间如何确定,尚无明确规定。个案中,应结合具体合同性质、合同继续履行的可能性、合同解除对当事人利益的影响,合理平衡双方利益,对是否适用除斥期间作出综合判断,具备《商品房买卖合同司法解释》适用条件的,应适用该司法解释关于解除权除斥期间的规定。

附:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定,根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。

十四、合同履行过程中,一方当事人可否自行指定合同解除权的行使期限?

多数意见认为,合同履行过程中,一方当事人无权自行指定合同解除权的行使期限,除非合同有约定或者依据交易惯例一方当事人享有此权利。

十五、合同解除权的除斥期间如何确定?

多数意见认为,《合同法》第九十五条规定的解除权行使的除斥期间应分别依据法律规定、当事人约定和催告后的合理时间予以确定。关于催告后的合理时间,可以参照适用《商品房买卖合同司法解释》第十五条之规定,法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。法律没有规定、当事人没有约定,对方当事人亦未催告的,可结合合同履行情况合理平衡各方当事人利益,参照适用《商品房买卖合同司法解释》第十五条之规定,在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。

我们认为,需要注意的是,除斥期间与诉讼时效不同,在诉讼过程中,一方当事人未提出诉讼时效抗辩的,法院对此问题不予审查。但在合同解除权的问题上,法院应当主动审查合同解除权的除斥期间是否届满。

十六、解除权人行使合同解除权后,可否撤销该解除通知?

我们认为,在审判实践中值得注意的是,如果合同一方基于合同解除的条件已经成就,向对方发送了解除通知,对方并未提出异议并已经基于收到解除通知就合同解除的后续事宜进行了相应安排,此时,行使合同解除权一方不得撤销该解除通知。如果一方发出合同解除通知,在对方提出异议的情形之下,发出通知一方又撤销解除合同通知的,可以视为双方一致同意合同继续履行。

十七、对当事人滥用合同解除权,应如何进行限制?

多数意见认为,合同解除权滥用,是指合同一方当事人的违约行为已经达到合同约定或者法律规定守约方行使解除权的条件,但是该守约方在合理时间内没有行使解除权,经过较长时间以后,当违约方出现新的违约行为或者出现新的情势时,守约方出于自身利益的考虑,想要摆脱该合同的束缚,进而以违约方之前的违约行为为由,行使解除权。

合同解除权失权,是对合同解除权滥用的限制。民事权利的行使应当符合诚实信用原则,一旦违反诚实信用原则,即使权利还存在,也不应准许权利人行使其权利。合同解除权的失权,是指按照正常交易人的判断标准,如果相对方有理由相信享有合同解除权一方不会行使其权利,并据此做出相应的交易安排,在此情况下解除合同违背诚实信用原则,损害合同相对方合理的信赖利益,就不应支持享有合同解除权一方行使其解除权。

租赁合同中,出租人因承租人曾迟延交付某一期租金享有合同解除权,出租人未行使该合同解除权,承租人继续交纳租金且出租方也接受了后续租金。在此情况下,出租人未在合理期限内解除合同并继续收取后续租金,使承租人有理由认为出租人不会再因该迟延交付租金行为行使合同解除权。现出租人以承租人曾经迟延交付一期租金并达到合同解除条件为由行使合同解除权,法院不应支持。

十八、合同解除权的行使是否应当考虑双方的利益平衡问题?

我们认为,上述问题涉及合同约定的严守与权利行使的诚实信用原则、法官的自由裁量权等问题,比较复杂。在当事人约定的解除权行使条件已具备,但违约行为较为轻微,合同解除将导致违约方遭受巨大损失的,在个案当中,法院应合理平衡双方利益,慎重判断合同是否应当解除。

十九、合同当事人有多方的,解除合同的通知是否需要向所有当事人发出?

多数意见认为,解除合同的通知是需要受领的意思表示,合同自通知到达对方时解除。一般规则是由所有解除权人向所有相对人行使解除权,故需要通知合同的所有当事人才能产生整个合同对所有当事人都解除的效果。

二十、对合同解除有异议一方请求确认合同解除效力是否受期间限制?

我们认为,根据《合同法司法解释二》第二十四条的规定,符合合同解除形式要件的通知到达对方当事人,对方当事人未在约定或者法定期限内行使异议权的,异议权丧失,合同无争议地解除;如发出解除通知的一方无权解除合同,合同无法继续履行,异议方可以请求对方承担违约解除责任并赔偿损失。

二十一、判决合同解除的法律后果及违约责任应当注意哪些问题?

我们认为,合同解除后损害赔偿范围的确定问题较为复杂,原则上应区分具体的违约行为来确定损害赔偿的范围。合同解除后,非违约方对于已经实际发生的损失可以主张固有利益损失。对于合同解除后非违约方可否主张因合同继续履行可以获得利益,学理上认为合同解除后非违约方因对方当事人违约行为而遭受的损失没有因合同解除而得到清算,依据完全赔偿原则,应当允许非违约方主张履行利益损失,但应当扣除因合同解除没有支出的费用,在实践中对此观点可予酌情参考。

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四川省高级法院

关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见

川高法〔2016〕149号

四川省高级人民法院

关于印发《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》的通知

全省各级人民法院、成都铁路运输中级法院和基层法院、本院各部门:

为加强对经济发展新常态的司法应对,进一步提高审理合同解除纠纷案件审判质量和效率,维护诚信守法、公平有序的市场交易秩序,省法院制定了《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《意见》)。现将《意见》印发给你们,请结合实际,贯彻执行。在执行中有什么情况和问题,请及时报告我院。

四川省高级人民法院

2016年4月14日

近年来,受经济下行等宏观经济形势变化的影响,合同解除纠纷案件大幅增长,人民法院审理过程中涉及的疑难、复杂问题凸显。为进一步提高合同解除纠纷案件审判质量和效率,维护诚信守法、公平有序的市场交易秩序,为新常态下经济社会发展提供有力司法保障,针对合同解除纠纷案件审理中的若干问题,提出以下意见。

一、审理合同解除纠纷案件的指导思想

1.人民法院审理合同解除纠纷案件,应当树立依法保护诚信守约方、惩戒恶意违约方的价值取向,秉承合同严守、诚实信用、公平正义的原则,严格审查合同解除是否符合《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第九十三条第二款、第九十四条规定的解除条件,依法判定合同是否应当解除并合理调整合同各方利益。

2.合同解除适用于依法成立尚未全部履行完毕的合同。依法成立尚未生效的合同,可以解除。

二、审理合同解除纠纷案件涉及当事人诉讼请求事项的处理

3.当事人可以依照合同法第九十六条的规定向对方发送通知解除合同,也可以直接向人民法院起诉请求判令解除合同。

4.当事人既请求解除合同,又请求确认合同无效,人民法院应当首先审理合同效力。认定合同无效的,应径行判决驳回解除合同的诉讼请求;认定合同有效的,应对解除合同的诉讼请求进行审理,并依法判决。

5.当事人未明确提出解除合同,直接请求合同解除的法律后果的,人民法院应当向其释明是否将解除合同作为诉讼请求。当事人经释明后拒不明确解除合同请求的,人民法院应当对合同是否应当解除进行审理,并在裁判文书判决说理部分予以说明。

6.一方当事人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定,相对方请求继续履行合同,人民法院经审理后认为属于合同法第一百一十条规定情形的,应当向相对方释明是否变更诉讼请求为解除合同并根据合同法第九十七条的规定要求违约方承担相应责任。当事人拒绝变更的,人民法院可以判决驳回其诉讼请求。

三、要准确判定合同解除方是否享有合同解除权

7.人民法院审查判断通知解除是否发生合同解除的法律效力或者审查判断合同是否应当解除,应当审查通知解除方或请求解除方是否享有合同解除权。

8.当事人依据合同法第九十六条的规定向对方发送通知要求解除合同,必须具备合同法第九十三条第二款或者第九十四条规定的条件,即通知解除方必须享有合同解除权,才能发生通知解除合同的法律效力。

9.在约定解除的情形下,合同解除权由合同约定的当事人享有。合同对当事人设定有多项义务,但在违约条款中仅约定一方违约、对方即可解除合同的,属于对解除条件约定不明,人民法院应当根据合同法第九十四条的规定认定当事人是否享有合同解除权。

10.因不可抗力致使不能实现合同目的的,双方当事人均享有合同解除权。

11.一方当事人的行为符合合同法第九十四条(二)、(三)、(四)项规定的情形,对方当事人享有合同解除权。

12.人民法院根据合同法第九十四条判断一方违约行为是否导致合同目的不能实现,应当根据合同目标和违约形态,结合违约部分的价值或金额与整个合同金额的比例、违约部分对合同目标实现的影响程度、时间因素对合同目标的影响程度以及违约后果、损害能否得到修补等因素予以综合判断。

13.应当先履行合同债务的当事人依据合同法第六十八条、六十九条的规定行使不安抗辩权要求解除合同的,属于合同法第九十四条第(五)项的情形。

四、要注意审查解除权行使期限和异议期限

14.法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的,解除权人应当在解除权产生后的合理期限内及时行使。解除权人未在合理期限内行使的,该权利消灭。

前款规定的合理期限,法官应当综合合同性质、履行情况及对方的合理信赖利益等因素,根据公平原则和诚实信用原则予以认定。

15.当事人依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定通知解除合同,相对方有异议的,应当在最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定的期限内,请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

解除相对方在前款规定的异议期限届满后向人民法院提起诉讼,要求确认解除合同的效力的,人民法院应当审查通知解除人是否享有合同解除权。经审查认为解除人不享有合同解除权的,不能以相对方提出异议的期限届满为由确认解除合同行为已发生法律效力;经审查认为解除人享有合同解除权的,应当确认合同自解除通知到达相对方时已发生法律效力。

16.当事人发送解除合同通知后,又在最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》规定的异议期限届满前向人民法院提起诉讼,请求确认解除合同行为已发生法律效力的,相对方可以在诉讼中进行抗辩,不需以提起反诉或另行提起诉讼的方式提出异议。

五、要妥善处理合同解除的法律后果

17.当事人协商解除合同的,合同自双方协商一致时解除。

当事人通知解除合同,仅起诉请求确认解除合同行为已发生法律效力的,人民法院经审查确认解除合同行为符合合同法第九十三条第二款、第九十四条规定的,合同自解除通知到达相对方时解除。

当事人通知解除合同后又向人民法院提起诉讼,请求判令解除合同的,人民法院经审查认为合同应当解除的,合同自解除通知到达对方时解除。

当事人向人民法院起诉要求解除合同并得到支持的,合同自原告起诉状副本送达给对方之日起解除。

18.当事人仅对合同解除协商一致,未对合同清结形成一致意见,一方当事人起诉要求清结合同的,人民法院应当根据合同法第九十七条的规定予以处理。

19.当事人在诉讼过程中达成合意解除合同,但当事人的诉讼请求并非基于解除合同提出,人民法院应当向当事人释明合同解除的后果,引导当事人及时变更诉讼请求,并根据变更后的诉讼请求进行审理。

20.合同因一方违约解除后,相对方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

21.一方当事人基于合同解除请求相对方返还财产,人民法院经审理后认为合同应当解除并符合相互返还条件的,可以根据合同法第九十七条的规定径行判令双方相互返还。

22.当事人请求解除合同,未根据合同法第九十七条的规定要求恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失的,人民法院应当向当事人进行释明是否增加诉讼请求。

一方当事人请求解除合同,相对方主张赔偿损失的,应当以反诉方式提出。

23.合同因一方违约解除后,守约方主张赔偿可得利益损失的,人民法院应当支持。

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第七章、脚手架工程、超高增加费、垂直运输费

一、脚手架工程

1、综合脚手架

&#9332;建筑物综合脚手架按建筑物室外地坪以上的建筑面积计算。地下室(半地下室)脚手架按其建筑面积计算,执行相应定额。

&#9333;同一建筑物有若干个檐高者,按垂直划分以不同檐高套相应定额。高层建筑中若主体建筑有裙房依附者,其工程量计算按裙房顶面划分,以上部分建筑面积执行主体建筑相应檐口高度综合脚手架子目,以下部分建筑面积执行裙房相应檐口高度综合脚手架子目。

&#9334;单层建筑物综合脚手架,按不同檐口高度分别计算,凡檐口高度超过定额规定高度者,每增高1.2m计算一个增加层,增加部分不足0.6m时不计。

2、单项脚手架

&#9332;凡砌筑高度超过1.2m的砌体,均需计算脚手架。

&#9333;外脚手架按外墙中心线乘檐高计算。不扣除门窗洞口、车辆通道、变形缝等所占面积。突出墙外宽度超过24cm的墙垛、附墙烟囱,按图示尺寸展开长度乘高度计算,并入脚手架工程量内。

&#9334;砌筑高度在3.6m以内者,按工具脚手架计算,高度超过3.6m时,按外脚手架计算。砖柱脚手架,按柱断面周长加3.6m,乘柱高以平方米计算。围墙脚手架按室外自然地坪至围墙顶面的砌筑高度,乘以围墙长度以平方米计算。

&#9335;现浇钢筋砼框架柱、梁、板,均不计算脚手架。

&#9336;现浇钢筋砼剪力墙脚手架按照砌筑脚手架规则计算。

&#9337;现浇钢筋砼满堂基础及深度(自设计室外地坪下)超过2m的砼独立基础、设备基础,均按搭设的满堂基础脚手面积计算。

&#9338;室内天棚抹灰距设计室内地坪在3.6m以上时,应按楼地面中心线面积计算满堂脚手架,不扣除柱、垛所占的面积。满堂脚手架高度在3.6m5.2m时,计算基本层,超过5.2m时,每增加1.2m按增加一层计算,不足0.6m的不计。

&#9339;水平防护架,按实际铺设的水平投影面积,以平方米计算。

&#9340;垂直防护架,按自然地坪至最上一层横杆之间的搭设高度,乘以实际搭设长度以平方米计算。

&#9341;建筑物垂直全封闭安全网按建筑物外墙中心线长度乘以檐高以平方米计算,有女儿墙或挑檐时,其封闭高度可算至女儿墙或挑檐顶面。

&#9342;电梯井脚手架按单孔以座计算。

&#9343;挑脚手架按搭设长度和层数以延长米计算。

&#9344;悬空活动脚手架,按装饰面的水平投影面积,以平方米计算。

&#9345;架空运输脚手架按搭设长度以延长米计算,搭设宽度以2m为准,如宽度超过2m时,应按相应项目乘以系数1.2,超过3m时按相应项目乘以系数1.5

&#9346;构筑物脚手架按构筑物分部规定执行。

二、超高增加费

1、超高增加费按超过20m部分的建筑面积以平方米计算。

2、凡本楼层高度未超过20m,而上层楼面(或屋面)高度超过20m,按该层楼面一半建筑面积计算超高增加费。

三、垂直运输费

垂直运输费按建筑面积以平方米计算。

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                                              文康律师事务所律师 张勇

2013年12月30日,全国人大常委会审议通过公司法修正案(以下简称“新公司法”),自2014年3月1日起施行。由于新公司法取消了对股东出资期限的限制,出资期限由股东自行决定,相较于修改前的公司法,对债权人在公司不能清偿债务的情况下能否向股东追偿将会产生重大影响。本文拟就该问题进行分析,以期对公司债权人有所帮助。

一、取消出资期限的限制对公司债权人的影响分析

根据2005年公司法第26条及81条第1款的规定,有限责任公司和以发起设立方式设立的股份有限公司的股东(发起人)虽然可以分期缴纳出资,但全部出资必须在公司成立之日起两年内缴足,投资公司可以在五年内缴足。因此无论公司章程如何约定,公司成立超过两年(投资公司为五年)未缴足出资的,就可以认定肯定有公司股东(发起人)未缴足出资并构成迟延出资。

在股东构成迟延出资的情况下,如公司不能清偿债权人的到期债务,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第13条第2款的规定[1],公司债权人可依法要求迟延出资的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。因此根据原公司法的规定,未出资股东的迟延出资责任较易确定,债权人要求其承担赔偿责任相对容易。

    但新公司法取消了对公司出资期限的限制,公司股东可自行决定出资期限,理论上讲,公司股东在章程中规定将出资期限确定为公司营业期限届至前也是合法的。另外,由于出资期限没有了限制,公司股东可随时修改公司章程对出资期限进行调整,这样就会导致股东出资期限处于不确定状态。特别是在公司股东出资期限未到,而公司又不能向债权人清偿到期债务的情况下,由于股东尚未到出资期限,无法认定该股东存在迟延出资的行为,因此无法适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第13条第2款的规定,在此情况下如何保护债权人的利益,能否要求未出资的股东承担补偿赔偿责任,将对债权人产生重大影响。

二、在公司股东出资期限未到情况下,债权人如何保护自身利益

在公司股东出资期限未到,而公司又不能向债权人清偿到期债权的情况下,对于债权人能否要求该股东承担赔偿责任,笔者认为应区分两种情况分别进行分析:

(一)公司股东出资期限未到期的情形

在公司股东出资期限未到的情况下,债权人能否要求该股东承担赔偿责任,有的观点认为,债权人可以要求未出资股东承担赔偿责任,其主要理由是根据公司法规定,股东出资期限的内容规定在公司章程中,而公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,股东之间可以自主约定认缴资本的出资时间,但不能对抗债权人,因此债权人可要求未出资股东承担赔偿责任。有的观点认为,债权人不能要求未出资股东承担赔偿责任。

笔者认可上述第二种观点,在此情况下债权人不能要求未到出资期限的股东承担赔偿责任,因为新公司法规定公司出资期限由股东自行决定,在股东出资期限尚未到期的情况下,未出资股东并无违法之处,债权人要求其承担责任没有法律依据。公司章程虽然仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,但只有该公司章程符合法律规定,就是合法有效的。不能因为债权人对公司享有到期债权,就可无视公司章程的规定,突破股东之间对出资期限的约定,要求股东承担赔偿责任。从另一个角度讲,如果债权人可以要求股东承担赔偿责任,则只要公司发生到期债权,股东的出资义务就要提前履行,本次公司法修改的关于取消股东出资期限限制的规定将失去意义。

上述第一种观点还是受老公司法理念的影响,未区分资本与资产的区别,因为公司是以其资产而非资本作为承担债务的担保。在公司不能清偿到期债务的情况下,作为债权人可起诉要求公司对其到期债权承担赔偿责任,如公司到期不清偿,债权人则可凭生效法律文书申请对公司强制执行,由公司以其资产清偿债务。

在执行过程中,如公司一直未清偿债权,而股东出资期限已届至且履行了出资义务,则债权人可以以该部分股东的出资要求清偿债务;如股东未及时履行出资义务,则构成迟延出资,债权人可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第13条第2款的规定,要求迟延出资的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。另外,由于该股东未履行出资义务,公司对该股东享有到期债权,债权人可根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条[2]的规定,要求该股东直接向债权人履行。

   (二)公司股东出资期限已到,但公司股东修改章程推迟出资期限的情形

   根据新公司法规定,由于公司股东可修改公司章程变更出资期限,因此,在债权人债权到期的情况下,则存在公司股东修改公司章程不断推迟出资期限以逃避出资义务的可能。

   由于股东修改公司章程的行为,致使债权人一直无法要求未到出资期限的股东承担赔偿责任,对债权人利益造成了损害,在此情况下,笔者认为,债权人可直接要求未出资股东承担赔偿责任,除非未出资股东能够举证证明修改公司章程系基于维护公司利益的正当目的而非逃避出资义务的恶意。

   三、公司债权人的其他救济途径

   公司债权人除可根据上述分析追究未出资股东的责任外,笔者建议债权人可考虑通过如下方式维护自身的合法权益。

   (一)如公司不能清偿债权人的到期债务,并且公司资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,债权人可依法向法院申请该公司破产,启动破产程序,在法院受理破产申请后,由破产管理人根据《中华人民共和国破产法》第35条[3]的规定,要求尚未到出资期限的股东提前交纳所认缴的出资,以此实现保护债权人利益的目的。

(二)如公司尚未达到资不抵债的程度,无法根据《中华人民共和国破产法》通过上述破产程序要求未到出资期限的股东提前履行出资义务,建议债权人可考虑公司股东是否存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情况,如有,则债权人可根据新公司法第20条的规定,“揭开公司面纱”,否定公司法人人格,由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任。

 新公司法已于2014年3月1日正式施行,其运行情况尚待实践检验。笔者讨论的上述问题可能大量出现,为了能为类似案件提供审判指导,建议最高人民法院尽快出台司法解释对上述问题如何处理作出明确规定。

 



[1] 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。

[2] 被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)。履行通知必须直接送达第三人。

[3] 人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。

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原文地址:收购业务指引作者:律师付希业

中华全国律师协会关于企业收购的业务指引

目录

第一章 定义与概述

第二章 收购程序概述

第三章 收购预备

第四章 对目标公司的尽职调查

第五章 收购意向达成

第六章 收购执行

第七章 收购合同的履行

第一章 定义与概述

第1条 定义

本指引所称之有限责任公司收购,仅指收购人出于资源整合、财务税收、提高企业市场竞争力等方面的考虑,通过购买有限责任公司股东的股权或以其他合法途径控制该出资进而取得该公司的控制权以及购买该公司的资产并得以自主运营该资产的行为。

本指引所称目标公司指被收购的有限责任公司。

第2条 有限责任公司收购方式

按照收购标的的不同来划分,有限责任公司收购方式有:

2.1资产收购,以目标公司的全部或部分资产为收购标的的收购;

2.2股权收购,以目标公司股东的全部或部分股权为收购标的的收购。

第3条 特别事项

3.1律师在办理有限责任公司收购事务过程中,应注意在进行股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权,在履行法定程序排除股东的优先购买权之后收购方方可进行股权收购。

3.2律师应当注意到:股东在征求其他股东就股权转让事宜是否同意时,应采取书面形式;提示委托人法律推定其他股东同意转让的期限条件;两个以上股东均主张优先购买权时的解决程序和方法。

3.3办理国有资产的收购和外资公司的收购时,应注意进行国有资产评估和履行相关审批手续。

3.4 应特别注意提示收购方避免因收购行为而成为对目标公司的债务承担连带责任的出资人。

第二章 收购程序概述

第4条 一般有限责任公司收购程序

4.1 收购方与目标公司或其股东进行洽谈,初步了解情况,进而达成收购意向,签订收购意向书。

4.2 收购方在目标公司的协助下对目标公司的资产、债权、债务进行清理,进行资产评估,对目标公司的管理构架进行详尽调查,对职工情况进行造册统计。

4.3由收购双方及目标公司组成工作小组,草拟并通过收购实施预案。如属资产收购或债权收购的,律师应当提示委托人,根据收购项目开展的实际需要工作小组成员中可以有债权人代表。

4.4在资产收购或债权收购中,可以由债权人与被收购方达成债务重组协议,约定收购后的债务偿还事宜。

4.5 收购双方正式谈判,协商签订收购合同。

4.6双方根据公司章程或公司法及相关配套法规的规定,履行各自内部关于收购事宜的审批程序。

4.7 双方根据法律、法规的要求,将收购合同交有关部门批准或备案。

4.8收购合同生效后,双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续,涉及债权收购的,依法履行对债务人的通知义务,并依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务登记变更手续。

4.8.1将受让人姓名或者名称,依据约定及受让的股权额记载于目标公司的股东名册。

4.8.2 自股东发生变动之日起30日内向工商行政管理部门申请工商变更登记。

第5条 涉及国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司收购时,还应注意:

5.1 根据国有资产管理法律法规的要求对目标公司资产进行评估。

5.2 收购项目经国有资产管理部门审查和批准。

5.3 收购完成时根据国有资产管理法律法规的要求办理资产产权变更登记手续。

第6条 收购外商投资企业出资的,应当注意:

6.1 如收购外方股东股权,应保证合营项目符合国务院《外商投资产业指导目录》的要求,做出新的可行性研究报告,并遵守法律法规关于外商投资比例的规定。如因收购外方股东股权导致外资比例低于法定比例,应办理相关审批和公司性质变更手续。

6.2 涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更,均需履行审批手续。

第三章 收购预备

第7条 预备阶段的信息收集

收购预备阶段为收购方初步确定目标公司起至实施收购前的准备期间。律师在收购预备阶段的法律事务有:

7.1 协助收购方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息,在此基础上进行信息整理和分析,从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响收购活动的进行。

7.2 综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律法规,对收购的可行性进行法律论证,寻求收购项目的法律依据。

7.3 就收购可能涉及的具体行政程序进行调查,例如收购行为是否违背我国收购政策和法律,可能产生怎样的法律后果,收购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告,地方政策对同类收购有无倾向性态度等等。

第四章 对目标公司的尽职调查

第8条 律师应就收购方拟收购的目标公司进行深入调查,核实预备阶段获取的相关信息,以备收购方在信息充分的情况下作出收购决策。律师可以根据实际情况,在符合法律法规的情况下对于调查的具体内容作适当的增加和减少。

第9条 对目标公司基本情况的调查核实,主要涉及:

9.1 目标公司及其子公司、参股公司的经营范围。

9.2 目标公司及其子公司、参股公司设立及变更的有关文件,包括工商登记材料及相关主管机关的批准文件,注意了解目标公司股东出资缴付情况。

9.3 目标公司及其子公司、参股公司的公司章程,了解章程对收购的相关规定,有无设置包括超级多数条款在内的限制收购或反收购条款。。

9.4 目标公司及其子公司股东名册和持股情况,结合目标公司章程核实其股东认缴的出资份额和实际已缴出资额,以及出资期限和出资到位进度。。

9.5 目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。

9.6 目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。

9.7 目标公司及其子公司的规章制度。

9.8 目标公司及其子公司与他人签订收购合同。

9.9 收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。

9.10 目标公司股东的出资方式,非货币资产的评估作价情况。

9.11 目标公司对外投资情况。

9.12 提示收购方注意目标公司是否存在隐名股东或其他实际控制人,其存在是否影响到对目标公司收购的进行。

9.13 对目标公司的收购是否涉及《公司法》禁止的一个自然人设立多个一人公司的规定。

第10条 对目标公司相关附属性文件的调查:

10.1 政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。

10.2 目标公司及其子公司土地、房屋产权及租赁文件。

10.3 目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。

10.4 目标公司及其子公司签订的有关代理、许可合同。

10.5 目标公司股东的出资证明文件。

第11条 对目标公司财产状况的调查:

11.1 公司的财务数据,包括各种财务报表、评估报告、审计报告。

11.2 不动产证明文件、动产清单及其保险情况。

11.3 债权、债务清单及其证明文件。

11.4 纳税情况证明。

11.5 如目标公司为一人公司,应注意目标公司财务是否严格独立于股东个人财务,以便准确确定目标公司的资产范围。

第12条 对目标公司管理人员和职工情况的调查:

12.1 管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。

12.2 主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。

12.3 特别岗位职工的保险情况。

第13条 对目标公司经营状况的调查:

13.1 目标公司经营项目的立项、批准情况。

13.2 目标公司对外签订的所有合同。

13.3 目标公司客户清单和主要竞争者名单。

13.4 目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。

13.5 目标公司广告协议和广告品的拷贝。

13.6 目标公司的产品责任险保险情况。

13.7 目标公司产品与环境保护协调问题。

13.8 目标公司产品的消费者投诉及处理情况。

13.9 目标公司的特许经营情况。

第14条 对目标公司及其子公司知识产权情况的调查:

14.1 目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。

14.2 目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。

14.3 目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。

第15条 对目标公司法律纠纷情况的调查:

15.1 正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。

15.2 诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。

15.3 生效法律文书的执行情况。

第五章 收购意向达成

第16条 律师在收购双方达成收购意向阶段,应在信息收集和调查的基础上,向委托人提示收购的法律风险并提出风险防范措施,必要时出具法律意见书,并为委托人起草或审查收购意向书。收购意向书通常包括以下内容:

16.1 收购标的。

16.2 收购方式及收购合同主体。是资产收购,股权转让还是其他,并根据收购方式的不同确定收购合同签订的主体。

16.3 收购项目是否需要收购双方股东会决议通过。

16.4 收购价款及确定价格的方式。转让价格的确定通常有以下几种方式:

16.4.1 以被收购股权持有人出资时的股权价值作为转让价格;

16.4.2 以被收购股权对应的公司净资产值为转让价格;

16.4.3 以评估价格为转让价格。

16.4.4 其他确定转让价格的方式。

16.5 收购款的支付。

16.6 收购项目是否需要政府相关主管部门的批准。

16.7 双方约定的进行收购所需满足的条件。

第17条 保障条款

律师应向委托人提示意向书与正式收购合同的区别和联系,根据委托人的实际需要提示意向书应具备何种程度的法律约束力。鉴于收购活动中,收购方投入的人力、物力、财力相对较大,承担的风险也较大。作为收购方的律师,为使收购方获得具有法律约束力的保障,应提请委托人注意在意向书中订立如下保障条款,以预防和最大程度降低收购的法律风险。

17.1 排他协商条款。此条款规定,未经收购方同意,被收购方方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产,否则视为违约并要求其承担违约责任。

17.2 提供资料及信息条款。该条款要求目标公司向收购方提供其所需的企业信息和资料,尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料,以利于收购方更全面的了解目标公司。

17.3 不公开条款。该条款要求收购的任何一方在共同公开宣告收购事项前,未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关收购事项的信息或资料,但有权机关根据法律强制要求公开的除外。

17.4 锁定条款。该条款要求,在意向书有效期内,收购方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权,进而排除目标公司拒绝收购的可能。

17.5 费用分摊条款。该条款规定无论收购是否成功,因收购事项发生的费用应由收购双方分摊。

第18条 附加条款

在收购过程中,为避免目标公司借收购之名套取收购方的商业秘密,作为收购方律师,应在意向书中设定防范此类风险的附加条款:

18.1 终止条款。该条款明确如收购双方在某一规定期限内无法签订收购协议,则意向书丧失效力。

18.2 保密条款。出于谨慎的考虑,收购双方往往在签订收购意向书之前即签订保密协议,也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有:

18.2.1 保密条款适用的对象。除了收购双方之外,还包括参与收购事务的顾问等中介服务人员。

18.2.2 保密事项。除了会谈、资料保密的要求外,还包括禁止投资条款,即收到目标公司保密资料的第三方在一段时间内不得购买目标公司的股权。

18.2.3 收购活动中双方相互披露的各种资料的保密,通常约定所披露的信息和资料仅用于评估收购项目的可行性和收购对价,不得用于其他目的。

18.2.4 资料的返还或销毁。保密条款应约定如收购项目未能完成,收购双方负有相互返还或销毁对方提供之信息资料的义务。

第六章 收购执行

律师在收购双方达成收购意向后,应协助委托人进行谈判,共同拟定收购合同,准备相关法律文件,协助委托人向政府主管机关提出申请。

第19条 收购合同的起草

较为完整的收购合同包括主合同和附件两部分:

19.1 收购合同的主合同,除标的、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外,一般还应具备如下内容:

19.1.1 说明收购项目合法性的法律依据。

19.1.2 收购的先决条件条款,一般是指:

1)收购行为已取得相关的审批手续,如当收购项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通讯等特殊行业时,收购项目需要报请有关行业主管部门批准。

2)收购各方当事人已取得收购项目所需的第三方必要的同意。

3)至收购标的交接日止,收购各方因收购项目所做的声明及保证均应实际履行。

4)在所有先决条件具备后,才进而履行股权转让和付款义务。

19.1.3 收购各方的声明、保证与承诺条款。包括:

1)目标公司向收购方保证没有隐瞒影响收购事项的重大问题。

2)收购方向目标公司保证具有实施收购行为的资格和财务能力。

3)目标公司如经履行收购义务的承诺以及其董事责任函。

19.1.4 收购标的资产评估。

19.1.5 .确定股权转让总价款。

19.1.6 确定转让条件。

19.1.7 确定股权转让的数量(股比)及交割日。

19.1.8 确定拟转让股权的当前价值。

19.1.9 设定付款方式与时间,必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管帐户,并设定共管或监管程序和条件,以尽可能地降低信用风险,以保障收购合同的顺利履行。

19.1.10 确定股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担。

19.1.11 限制竞争条款。

19.1.12 确定违约责任和损害赔偿条款。

19.1.13 设定或有损害赔偿条款。即收购方如因目标公司在收购完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害,被收购方应承担相应的赔偿责任。

19.1.14 设定不可抗力条款。

19.1.15 设定有关合同终止、收购标的交付、收购行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等等其他条款。

19.2 收购合同的附件。一般包括:

19.2.1 目标公司的财务审计报告;

19.2.2 目标公司的资产评估报告;

19.2.3 目标公司土地转让协议;

19.2.4 政府批准转让的文件;

19.2.5 其他有关权利转让协议;

19.2.6 目标公司的固定资产与机器设备清单;

19.2.7 目标公司的流动资产清单;

19.2.8 目标公司的债权债务清单;

19.2.9 目标公司对外提供担保的清单;

19.2. 10联合会议纪要;

19.2.11 谈判记录。

19.2.12 上述附件的内容,律师可以根据实际情况在符合法律法规的情况下,选择增减。

第20条 收购合同的生效条款。

律师应当提请委托人注意,如收购项目涉及必须由国家有关部门批准的,应建议委托人约定收购合同自批准之日起生效。其他情况下,可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间。

第七章 收购合同的履行

第21条 在收购履约阶段,律师工作主要包括:

21.1 为收购各方拟定“履约备忘录”,载明履约所需各项文件,并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。

21.2 协助委托人举行验证会议。

21.3 按相关法律法规的规定办理报批手续。

21.4 协助办理收购涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续。

第22条 律师协助收购方或目标公司起草或调取的,需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括:

22.1 股东变更申请书;

22.2 收购前各方的原合同、章程及其修改协议;

22.3 收购各方的批准证书和营业执照复印件;

22.4 目标公司董事会、股东会关于股权转让的决议;

22.5 股权变更后的董事会成员名单;

22.6 收购各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的股权转让协议;

22.7 审批机关要求报送的其他文件。

第23条 收购履约阶段的事务

23.1收购款到账验收,出具报告书。在收购方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后,在约定的工作日内,出让方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到帐予以验证,并将验证报告传真给收购方。

23.2 收购标的的交付及股东名册的变更。收购双方及目标公司应及时办理被收购资产的交割手续和被收购股权的变更登记手续,包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续,以及股权收购中目标公司股东名册变更和签发新股东出资证明书等手续。

23.3 股东权利义务的移转。股权转让协议可以约定,转让标的交割之后,出让方将不再作为目标公司的股东而享有任何股东权利,亦不再承担目标公司的任何义务、负债或损失;收购方将成为目标公司的股东,并取代出让方继续履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。

23.4 新股东与公司其他股东应当签订新的合营(合作)协议,修订原公司章程和议事规则,更换新董事。签订新的合营(合作)协议与新章程后,公司签发新的股东出资证明书,变更公司的股东名册,并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。

第24条 特别提示

律师应向委托人提示股权转让与股权转让合同生效即收购合同生效的区别。股权转让合同除法律法规明文规定需经主管部门批准生效的以外,或者当事人约定了生效条件之外,一般自合同主体签订盖章之日起生效;而股权转让的生效以合同的生效为前提,但股权转让合同的生效并不当然意味着股权自合同生效时起转让,其生效根据公司性质有可能还需满足法律规定的条件或当事人约定的条件。

(本指引由全国律协经济专业委员会负责起草,主要执笔人:刘宁、章雯俐)

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最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等
强制拆除问题的批复
法释〔2013〕5号
(2013年3月25日最高人民法院审判委员会第1572次会议通过,自2013年4月3日起施行)

北京市高级人民法院:
    根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神,对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,法律已经授予行政机关强制执行权,人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。
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    编者按:201286日,北京市高级人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)(下文简称《解答》),分五节、40条,涉及合同效力、工程质量、工程结算、签证索赔、造价鉴定、责任承担等内容。《解答》对多年司法实践中颇具争议的热点难点问题给出了裁判标准,对当事人诉讼行为具有很强的指引意义,也对房地产企业与建筑企业的企业管理、风险防控具有借鉴意义。北京和铭律师事务所邢万兵对《解答》作简要点评,以飨各位。

一、建设工程施工合同效力的认定

1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?

发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。

评:最高人民法院《解释》)第一条、第四条规定了施工合同合同无效的五种情形,《解答》增加一种“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的”。基于“尽量使合同有效”原则,《解答》一方面规定合同无效,同时将合同效力补正至“一审法庭辩论终结前。”

工程开工前办理施工许可证属于管理性强制规定,未取得施工许可证不影响合同效力。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?

具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:

1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

评:挂靠涉及两方当事人,挂靠方不具备资质,使用(借用)有资质的被挂靠方名义对外承揽工程。挂靠分两类:前三种情形为“直接挂靠”,后一种情形为“变相挂靠”。

3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?

《解释》第一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的,适用其新规定。

评:《工程建设项目招标范围和规模标准规定》10条规定:“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准,但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”第11条规定:“国家发展计划委员会可以根据实际需要,会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。”可见,必须进行招标的建设工程范围还应当根据各省、自治区、直辖市的规定以及国家发改委与相关部委的联合规定确定。

4、劳务分包合同的效力如何认定?

同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:

1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;

2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);

3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。

评:《解释》第七条规定劳务分包为有效合同。什么是劳务分包?《解答》从建筑企业资质、施工内容的角度给出了答案。

劳务承包的承包方式为提供劳务及小型机具和辅料,俗称“清包”。劳务合同中约定大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等的,业界称之为“扩大劳务分包”,这不属于劳务承包的范围,按照其他合同处理。

应当注意的是,《建筑市场管理条例》(征求意见稿)第十二条规定:“施工单位不得有下列行为:……(四)除小型机具和辅料外,施工单位将与建设工程有关的建筑材料、建筑构配件和设备的采购或者租赁交由劳务单位负责。”该条例禁止“扩大劳务分包”。

5、如何认定建筑企业的内部承包行为?

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。

评:内部承包与转包、违法分包有何区别?本条给出答案。内部承包条件:内部承包人是建筑企业分支机构或职工;建筑企业对进度、质量、安全进行实际管理;建筑企业对外承担责任。

6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定?

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理。

前述合同对质量标准有约定的,依照其约定,没有约定的,依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。

评:《建筑法》第81条规定:“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包,以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定,适用于其他专业建筑工程的建筑活动,具体办法由国务院规定。”第83条规定:“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动,参照本法执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。”可见,小型建筑工程与农民自建低层住宅,对施工人的资质不做强制性要求。室内装修装饰企业的资质适用中国建筑装饰协会发布的《全国室内装饰企业资质管理办法》,不适用建筑企业资质管理的相关规定。

小型建筑工程、两层以下(含两层)农民住宅、家庭住宅室内装饰装修本质上属于承揽合同,引发的相关纠纷适用《合同法》,并参照相关质量规范及行政规章,如《住宅室内装饰装修管理办法》、《室内装饰工程质量规范》《村庄和集镇规划建设管理条例》。

二、建设工程价款的确定和支付

7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的,如何处理?

当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的,不予支持。

评:工程结算属于当事人自由处分范围内的事务,应当尊重合意。重新结算则意味着否定合意。一方认为结算协议无效,可提起诉讼或仲裁,请求撤销结算协议或宣告结算协议无效。

《解释》确立了“工程质量高于合同效力”原则,合同无效但质量合格,仍应支付工程款。根据《解答》,合同无效,不等于结算无效,当事人双方已对工程款达成合意的,仍然要尊重合意。

司法实践中有人认为,无效合同不具有约束力,当事人根据无效合同做出的结算也无效,故申请造价鉴定。若量化分析,合同履行中双方签署变更文件、会议纪要、签证单、验收报告、结算协议,相当于在施工合同基础上达成了一个个新协议,新协议是否有效应从签署时点考察,施工合同无效,不等于后续新协议无效。

8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定?

施工合同履行过程中,承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为,原则上应当认定为职务行为或表见代理行为,对承包人具有约束力,但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

评:项目经理签署结算报告、签证、收取工程款、签署材料接收单视为承包人的行为,加盖项目部章也属于承包人行为。

该条款也在提醒施工企业如何管理与约束项目经理。律师建议:(1)项目部章与项目经理分开,实行用章审批制;(2)不同行为采用不同方式管理:结算必须工程部、财务部等部门逐一审批,加盖公章后有效;签证需经监理、工程部审批;工程款必须打入公司账户、禁止项目经理直接收款、接受材料;(3)与项目经理签署内部承包协议,针对项目经理可能出现的不规范行为,约定较重的违约责任,并约定企业有权从工程回款或保证金中直接扣除;(4)最重要的是,施工合同或委托书写明项目经理权限,送交发包人、材料商等、并留存送达证据。

9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定?

当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的,依照其约定,除法定代表人外,其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力,但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外;没有约定或约定不明,当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的,对该当事人具有约束力,但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。

评:通过分配举证责任,认定工作人员签证行为的效力。施工合同约定具体人员的,其他人员签证无效,相对方根据其他人员签证主张权利,应当证明签证属于表见代理;施工合同无约定或约定不明的,相对方根据签证主张权利,应当证明签证属于职务行为,该方当事人抗辩的,应当反证相对方明知或应知该签证人员无代理权。

10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定?

工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、工期及工程质量等事实的,原则上对发包人具有约束力,涉及工程价款洽商变更等经济决策的,原则上对发包人不具有约束力,但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

评:施工合同对监理权限有约定的,适用约定。无约定或约定不明的,监理对合同范围内的工程量、工期、质量等事实进行签证,原则有效;工程量、工期、质量变更而导致工程款变更的,原则上对发包人无约束力。当然,后种情形下,即使无约束力,但也可以起到证据的作用。

11、固定总价合同履行中,当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的,如何处理?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,在实际履行过程中,因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减,当事人要求对工程价款予以调整的,应当严格掌握,合同对工程价款调整有约定的,依照其约定;没有约定或约定不明的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算的,可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

评:根据《解释》22条,固定总价合同,在合同约定的风险范围内价款不予调整。实际工程量增减,根据施工合同约定需要调整工程款的,调整范围仅限于工程增减部分,工程结算款为固定总价增(减)调整部分。工程增减部分的结算方法参照施工合同中相同或相似施工项目,无法参照的,根据《解释》第16条按照订立合同时的当地定额结算。

主张调整的一方当事人负举证责任,证明:(1)根据施工图、工程量清单证明合同约定的施工范围;(2)增减的原因;(3)根据现场照片、竣工图、变更通知,证明变更数量。

12、固定价合同履行过程中,主要建筑材料价格发生重大变化,当事人要求对工程价款予以调整的,如何处理?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。

评:施工合同采用固定价计价,但合同履行过程中材料价大幅涨跌,工程款是否调整、如何调整,一直是司法实践中的难点问题。合同对调价方法无约定或约定不明时,承包人通常以显示公平为由请求司法机关调整价款,但裁判结果具有不确定性,多数情形下承包人面临败诉。《解答》规定了“酌情支持”,具体数额根据鉴定意见确定。该条规定也在提醒当事人与律师,应当密切关注造价动态,尤其是调价文件。

一方过错导致合同履行迟延的,损失由过错方承担。

13、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

评:固定价合同,未全部履行,如何支付价款?本条确定“按比例折算”方法,既尊重当事人合意,又便于处理纠纷。《解答》出台之前,笔者见过一案例,法院委托造价鉴定,鉴定机关按照定额单价对已完工程量进行鉴定,法院根据鉴定意见进行判决,这样处理貌似合理,实质上严重侵犯一方利益。

适用本条前提是:总量确定,已完成量确定、已完成量合格。如何确定已完成量?按交接文件。无交接文件的,根据现有材料、客观事实,通过分配举证责任,由负有举证责任的一方承担不利后果。

14、承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的,如何处理?

建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件,承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。

建设工程施工合同对此未作明确约定,承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定,或者《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款第33.3条的约定为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。

评:适用《解释》第20条的硬性前提是施工合同约定了“逾期不予答复视为认可”。施工合同无约定,仅根据建设部规章或示范文本主张按照送审价结算的,不予支持。

15、“黑白合同”中如何结算工程价款?

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程,实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

评:根据《解释》第21条,“黑白合同”纠纷中以“白合同”为结算依据,前提是“白合同”经过中标、履行备案、且中标有效。反面解释,若“白合同”中标无效,自然不能作为结算的依据,参照实际履行的合同结算。

非必须招标也实际未招标的工程,以实际履行合同结算。

16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更?

招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

备案的中标合同实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更,应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

评:什么是实质性变更?分为直接变更与变相变更。此前,变相变更问题已写入在最高人民法院《2011 年全国民事审判工作会议纪要》。

区分黑白合同与合同正常履行中的工程变更,后者是因设计变更、规划变更引起的工程量、质量标准或工期的变化,属于正常合同变更。

17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定?

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的,应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的,应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的,不予支持。

评:根据《解释》第二条,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。若发包人请求“参照”,是否予以支持?根据权利义务相一致原则,亦应支持。延伸理解,施工合同无效,一方主张参照合同约定支付工程款,另一方主张造价鉴定的,应当支持前者。

超过应付工程价款的给付日期,发包人应当支付利息,与合同效力无关。

合同无效但质量合格,发包人请求扣除利润从而达到少支付工程款之目的,不予支持。当然,发包人仍可根据《建筑法》的相关规定,请求建设行政机关或人民法院收缴承包人的违法所得。

18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?

《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的,按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

评:界定并限制了“实际施工人”的范围。存在“实际施工人”前提是施工合同无效,实质条件是投入了资金、材料与劳力。数次转包但未投入人财物的主体排除在“实际施工人” 之外,建筑工人也排除在“实际施工人”之外。

19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的,诉讼主体如何确定?发包人的责任如何承担?

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的,法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼,发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担举证责任。

:尽管合同无效,仍然要坚持合同相对性原则。

实际施工人可以单独起诉其相对方即违法分包人、转包人,由相对方承担责任;也可一并起诉发包人,由发包人在拖欠其相对方,即在拖欠违法分包人或转包人的范围内承担连带责任。发包人是否拖欠其相对方工程款,由发包人举证。

实际施工人与违法发包人或转包人的协议不能约束发包人,发包人仅在拖欠其相对方的范围承担连带责任。

20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的,如何处理?挂靠人又将工程分包、转包给他人施工,施工人主张欠付工程款的,如何处理?

不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人),并以该企业的名义签订建设工程施工合同,被挂靠人怠于主张工程款债权的,挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款,法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。

挂靠人承揽工程后,以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工,施工人主张欠付工程款的,按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。

评:被挂靠人怠于主张权利,应当赋予挂靠人诉权,其可越过被挂靠人,直接以自己名义起诉发包人,发包人仍在拖欠其相对方即被挂靠人的范围内承担责任。 

履行施工合同对发包人形成的债务,由挂靠双方承担连带责任。

根据《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》,实际施工人可以一并起诉挂靠人与被挂靠人,由挂靠双方承担连带责任;也可单独起诉被挂靠人承担责任,由其独立承担责任。被挂靠人承担责任后,对挂靠人享有追偿权。

21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,如何处理?

承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

评:坚持合同相对性,发包人应向承包人付款。未经承包人同意而直接向分包人、实际施工人付款的,根据“是否有正当理由”而判定是否应予抵扣。

22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

评:该付款条件的约定严重损害分包人利益,但尊重“意思自治”,仍为有效条款。若总包人怠于行使权利,视为付款条件成就。

23、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,如何处理?

建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款,发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后,无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收,其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的,不予支持。

发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,不予支持,但合同另有约定的除外。

评:《工程施工合同》(GF-1999-0201)32.3写明“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可”;《标准施工招标文件》(2007版) 18.3.6也写明“发包人在收到承包人竣工验收申请报告56 天后未进行验收的,视为验收合格,实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准,但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。”两个示范文本均表明,发包人在约定期限内未进行验收,视为验收合格,以此制约发包人滥用权力的行为,承包人据此可以要求办理结算,支付工程款。《解答》借鉴了示范文本,发包人无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收,视为付款条件成就。

工程竣工资料与工程款构不成对价,未交资料,不影响付款,但合同另有约定除外。

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广东省高级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见

粤高法发【201137

二Ο 一一年七月二十六日

 

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等有关规定,结合我省审判实际,制定本意见。

一、工程欠款纠纷案件中,发包人以建设工程质量不符合合同约定为由主张付款条件未成就的,可以作为抗辩处理。

发包人以建设工程质量不符合合同约定为由,请求承包人承担违约责任的,应当提起反诉。

二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中,当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等,一般不认定为“实质性内容不一致”。

三、经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的,参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

四、建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准和依据,不能因该文件被修改、撤销或失效而否定合同相关条款的效力。当事人主张按合同约定结算工程价款的,应予支持,但符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定的除外。

五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。

六、当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持,但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

七、人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的,应当对当事人提交的鉴定材料进行质证,并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。

鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后,人民法院应当组织当事人进行质证。

八、承包人请求发包人支付工程款,发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的,应予支持,但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。

九、建设工程施工合同明确约定发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。建设工程施工合同没有约定或者约定不明,承包人请求参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定,或者依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本(1999年版)通用条款第33条第3款的约定处理的,不予支持。

十、发包人在合同约定的审核结算期限届满后,以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算,承包人请求从合同约定的审核结算期限届满之次日起计算工程款利息的,应予支持,但建设工程施工合同另有约定的除外。

十一、建设工程施工合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的,经当事人申请,人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条的规定予以调整。

发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失,如发包人无法证明承包人实际损失的,可以推定为以未付工程款为基数,参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。

承包人逾期竣工给发包人造成的损失,如承包人无法证明发包人实际损失的,可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金。对于道路、桥梁等无法参照指导租金标准计算实际损失的建设工程,如承包人无法证明发包人实际损失的,可以推定为以发包人已付工程款为基数,参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。

十二、合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同,承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的,应予支持。

当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同,一方当事人与承包人签订建设工程施工合同,承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的,不予支持,但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后,有权向发包人追偿。

十三、合作开发房地产合同当事人设立具有法人资格的项目公司,项目公司与承包人签订建设工程施工合同,承包人要求合作开发房地产合同各方当事人对施工合同债务承担连带责任的,不予支持。但公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形的,依照《中华人民共和国公司法》等有关法律、行政法规的规定处理。

十四、挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同,被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任,但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。

十五、承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让,债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的,可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的,该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。

广东省高级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

 

粤高法发[2006] 37

00六年十月三十日

 

为了正确审理建设工程施工合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关规定,结合审判工作实践,提出如下意见。

 

1、当事人约定工程款实行固定价,而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的,可在确认固定价的基础上,参照合同约定对增减部分进行结算,再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定,对整个工程造价进行重新结算。

2、当事人已对政府投资项目进行结算的,应确认其效力。财政部门或审计部门对工程款的审核,是监控财政拨款与使用的行政措施,对民事合同当事人不具有法律约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的,不予支持。但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。

3、建设工程施工合同无效,但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的,如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形,当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。

4、没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息,一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的,可予支持。但如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间有约定的,应从约定支付之日起计算诉讼时效期间;如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间没有约定的,应从工程结算之日起计算诉讼时效期间。如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的,从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。

5、发包人在工程款结算后不按期支付工程款,承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的,应予支持。

当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定,如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告前,对超出合同约定的价款部分不计算违约金,但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息;如果双方在合同中未约定工程预算价,也未约定支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告前,不计算违约金,但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。在中介机构作出造价鉴定报告后,按合同约定计算违约金。

6、人民法院在审理 200511日以前受理的建设工程施工合同纠纷案件时,对相关问题的处理,如以前的法律法规和司法解释没有明确规定的,可参照《解释》的规定处理。

广东省高级人民法院关于在审判工作中

如何适用《合同法》第286的指导意见

粤高法发[2004]2

00四年一月十七日

 

为了规范、及时审理有关建设工程价款优先受偿权的案件,根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等有关规定,结合审判工作实践,就人民法院如何适用《合同法》第286条提出如下指导意见。

 

1、当事人在一审诉讼中依法提出要求人民法院确认其对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的,人民法院应对该诉讼请求进行审理,并作出是否支持其诉讼请求的判决。

人民法院支持当事人对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的,判决主文可作如下表述:承包人在XX元范围内对于XX工程(楼房)享有建设工程价款优先受偿权,但在本判决生效之日(如已对该工程或楼房采取财产保全措施的,为采取财产保全措施之日)前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款(在商品房担保贷款中,含消费者向银行所借款项)的房屋部分除外。

2、建设工程合同订立总承包合同后,再由总承包人订立分包合同的,在总承包合同、分包合同均有效的情形下,发包人拖欠工程款的,总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的,人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益,分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。

3、《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。

建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。

4、承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权。

承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施,不享有建设工程价款优先受偿权。

5、承包人对其为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用主张建设工程价款优先受偿权的,人民法院应予支持。承包人对因发包人违约所造成的损失主张优先受偿权的,人民法院不予支持。

6、承包人对其承建的建设工程折价或者拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权,但对于因建设工程的使用、出租所产生的收益不得行使优先权。

7、在建设工程合同无效的情形下,承包人主张建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。

8、因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格,承包人主张建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。但因第三人行使抵押权等权利时需对该建设工程进行处分的情形除外。

9、承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权,事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的,人民法院不予支持。

10、承包人在 20021228日之后行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日与建设工程合同约定的竣工之日不一致的,以日期在后的为准。

承包人在 1999101日以后 20021228日之前行使建设工程价款优先受偿权的,不受6个月期限的限制。

11、合同法实施前,建设工程已办理抵押登记或已出售、预售,承包人主张建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。

12、承、发包双方当事人在合同中约定行使工程款优先权期限的,该约定有效。但在 20021228日之后,承、发包双方当事人在合同中约定行使建设工程价款优先受偿权的期限超过6个月的,超过部分无效。

承包人在超过法定或约定的期限后向人民法院主张建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。

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 北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》的通知

  (2007年5月18日 京高法发[2007]168号)

  市第一、第二中级人民法院,北京铁路运输中级法院;

  各区、县法院,各铁路运输法院:

  《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》已于2007年3月12日经北京市高级人民法院审判委员会第3次(总第185次)会议通过,自下发之日起执行。现将《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》及其说明一并印发给你们,望组织有关审判人员认真学习并遵照执行。在执行中注意总结经验,并将审判实务中的新情况和问题,及时报告高院民二庭。

  目  录

  《审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》

  一、诉讼程序中的法律实务问题

  二、证据规则中的法律实务问题

  三、合同法律制度中的实务问题

  四、担保法律制度中的实务问题

  五、保险法律制度中的实务问题

  六、票据法律制度中的实务问题

  七、其他方面的法律实务问题

  八、附则

  关于《审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》的说明

  (一)诉讼程序中的问题

  (二)证据规则中的问题

  (三)合同法律制度中的问题

  (四)担保法律制度中的问题

  (五)保险法律制度中的问题

  (六)票据法律制度中的问题

  (七)其他问题

  北京市高级人民法院

  审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)

  (2007年3月12日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过)

  一、诉讼程序中的法律实务问题

  1.如何确定法人的住所地?

  法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址一致的,法人的住所地依据注册登记的地址确定。

  法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的,法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。

  2.个体工商户以其字号作为诉讼主体的,法院应如何处理?

  个体工商户以其字号作为诉讼主体的,法院应直接变更营业执照中登记的户主(业主)为诉讼当事人,不能以此为由裁定驳回原告的起诉。

  3.未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的,如何处理?

  在法院裁定驳回管辖权异议的情形下,未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的,二审法院对其上诉请求不予支持。

  在法院裁定管辖权异议成立的情形下,未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的,经二审法院审查上诉理由成立的,对其上诉请求应予支持。

  4.确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时,应如何处理?

  确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时,法院应首先就管辖权问题做出裁定。

  上述裁定生效后,在多被告情形下,如果受理案件法院认定据以确定管辖权的被告为不适格诉讼主体的,应当依照《民事诉讼法》第三十六条的规定将案件移送有管辖权的法院。

  5.法院将诉讼文书及传票等以专递方式邮寄送达的,受送达人拒绝签收或对回执上的签名不认可时,法院如何处理?

  法院采用专递方式邮寄送达的,受送达人拒绝签收,邮政机构的工作人员将拒收情况记明并将邮件退回法院的,受送达人拒绝签收之日应认定为送达之日;受送达人对回执上的签名不认可,但没有证据证明签名系邮政机构造假的,应认定为已经送达。

  6.能否以口头方式裁定驳回起诉?

  裁定驳回起诉涉及到当事人上诉的权利和义务,不能以口头裁定的方式裁定驳回起诉,应当以书面方式作出。

  7.法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件,程序上如何处理?

  法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件,应对是否准许作出书面或者口头裁定。不应在判决书主文中处理此程序问题,也不应采取由原告从起诉书中划掉该被告名称的做法。

  作出口头裁定的,应当宣告裁定结果并记录在案。

  8.被告未以诉讼时效为由提出抗辩,法院如何处理?

  当事人未以超过诉讼时效期间为由提出抗辩的,法院不主动对诉讼时效问题进行审查。

  当事人在一审中未以诉讼时效为由提出抗辩,而在二审中以超过诉讼时效期间为由提出上诉请求的,二审法院不应予以支持。

  9.驳回原告对一部分被告起诉的裁定已经生效,再判决另一部分被告承担或不承担民事责任时,判决书如何表述?

  判决书首部不应当再列已驳回原告起诉的相应被告为当事人,这部分被告应在驳回起诉的裁定书中列明。在判决书主文部分,仅应当对保留的被告是否应承担民事责任加以确定。

  10.法院受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后,如何处理?

  法院依法受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后,相关受理手续及法律文书(包括除权判决)均应向公示催告申请人送达。除权判决除应向公示催告申请人送达外,还应依法向证券登记管理机构或公司,记名债券的发行机构或公司,或者有权保管、变更记名债券登记的机构或公司送达。

  公示催告申请人依除权判决无法直接实现记名债券、记名证券上记载的相关权利的,可以通过向法院提起相关诉讼的方式主张其合法权利。

  二、证据规则中的法律实务问题

  11.对当事人申请法院调查取证,法院不予准许的,是否可以口头方式通知?

  法院对当事人申请法院调查取证不予准许的,可以口头方式通知当事人,必须记入笔录,并由当事人签字。口头通知不影响当事人申请复议。

  当事人要求书面通知的,应按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定向当事人送达通知书。

  12.当事人提出管辖权异议后,举证期限是否停止计算?

  当事人提出管辖权异议后,举证期限应停止计算,待案件管辖权确定后再继续计算举证期限。

  13.二审期间,法院接受了当事人的鉴定申请,鉴定结果能否作为新的证据?

  当事人一审期间未提出鉴定申请,而在二审期间提出的,如果二审法院经审理认为该鉴定涉及关键事实认定,同意当事人申请的,该鉴定结果可作为新的证据。

  当事人一审期间提出鉴定申请未被法院接受,在二审期间又提出鉴定申请的,二审法院经审理认为应当鉴定的,该鉴定结果是新的证据。

  14.被告经法院合法传唤未出庭应诉的,法院对原告证据的审查结果能否作为认定事实的依据?

  被告经法院合法传唤未出庭应诉的,法院应按照法定程序缺席对原告提出的证据材料和主张的事实进行法庭调查。

  法院应该对原告提交的证据材料的真实性、合法性、关联性进行审查核实,审查结果应作为认定案件事实的依据。

  15.依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款行使释明权后,当事人不变更诉讼请求的,法院应如何处理?

  当事人起诉的法律关系不正确或不存在,法官行使释明权后,当事人不变更诉讼请求的,一审法院应当从程序上裁定驳回起诉,以便当事人在明确法律关系后重新起诉。

  当事人主张的民事行为的效力与事实不一致,属于在法律关系确定的情况下对实体问题的认定,法官行使释明权 后,当事人不变更诉讼请求的,一审法院应当从实体上作出判决。

  三、合同法律制度中的实务问题

  16.无效合同是否适用诉讼时效期间的规定?

  请求确认合同无效的,不应适用诉讼时效期间的规定。

  因合同无效而产生的返还财产或赔偿损失请求权,应适用诉讼时效期间的规定。诉讼时效自合同约定的履行期限届满之次日起算。

  17.当事人无法协议解除合同,继续履行又有现实困难的,法院应如何处理?

  当事人无法协议解除合同,继续履行又有现实困难的,法院应认定合同一方当事人或双方当事人的合同目的已经不能实现,判令合同解除。

  对于合同解除的后果,法院应根据《合同法》第九十七条规定的内容,及当事人对合同解除后的处理约定行使释明权,以决定是否一并处理合同解除后当事人之间债权债务的实体问题。

  18.合同履行抗辩权是否需要通过另诉或反诉行使?

  合同履行抗辩权是法律明确规定的对抗或否认对方请求权的权利,在诉讼中体现为反驳。只要当事人在答辩中有明确的意思表示,法院就应该对其是否成立的事实进行审理,而不应要求当事人另行提起诉讼或反诉。

  19.在代位权诉讼中,法院对债务人和次债务人之间债权债务关系的审理程度?

  法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认定,即根据证据规则审查相关证据,根据证据情况认定债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。

  20.债权转让没有通知债务人,受让债权人直接起诉债务人的,法院应如何处理?

  债权转让没有通知债务人,受让债权人直接起诉债务人的,视为“通知”,法院应该在满足债务人举证期限后直接进行审理,而不应驳回受让债权人的起诉。

  21.债权转让是否发生诉讼时效中断的法律后果?

  债权转让未通知债务人,该债权的诉讼时效不发生中断的法律后果。

  债权转让已通知债务人,“通知”内容包括向债务人主张权利的意思表示,或“通知”上写明要求债务人向债权受让人偿还债务内容的,或债权让与人、债权受让人同时在“通知”上签字盖章,应该认定债权转让通知债务人的同时,债权人向债务人主张了权利,诉讼时效发生中断的法律后果。

  22.一方当事人主张行使抵销权的,法院是否合并审理?

  一方当事人根据《合同法》第九十九条行使法定抵销权的,法院应该合并审理,并不另行收取案件受理费。

  一方当事人根据《合同法》第一百条行使约定抵销权的,对方当事人提出异议,并提出了确实充分证据,用于抵销的债权属尚不确定的,法院不应进行合并审理,提出行使抵销权的当事人应当另行提起诉讼。

  四、担保法律制度中的实务问题

  23.保证期间已届满或主债务已过诉讼时效情况下,保证人在催款通知书等书面文件上签字或承诺的,保证人是否承担保证责任?

  保证期间已经届满,债权人向保证人主张保证责任,如果催款通知书等书面文件上的内容符合合同法和担保法关于担保合同成立的规定,或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的,法院应认定担保人承诺按原合同的约定承担责任,成立了新的保证关系,保证人应当按照新的保证合同承担保证责任。对于新保证合同中未能明确的内容,应依法律和司法解释的规定认定。

  主债务已过诉讼时效,保证人仍明确表示愿意承担保证责任的,应认定新的保证合同成立,保证人按照新的保证合同承担保证责任。如果原保证是一般保证,保证人不再享有先诉抗辩权。

  24.保证合同无效,诉讼时效期间如何计算?

  保证合同被确认无效后,不存在保证期间的计算问题,只是起算诉讼时效期间。

  在一般保证的情况下,保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的诉讼时效期间确定。

  在连带保证的情况下,保证合同的诉讼时效期间独立于主合同的诉讼时效期间。从主合同履行期限届满,保证人应 承担责任之日起开始计算无效连带保证合同的诉讼时效期间。

  25.同一债权,既有抵押担保又有保证的,如何适用法律?

  同一债权,既有债务人本身提供的物权抵押担保,又有保证时,适用《担保法》第二十八条的规定。

  同一债权,既有第三人提供的物权抵押担保,又有保证时,适用最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定。债权人、抵押人、保证人对担保债权行使顺序另有约定的应依约定。

  26.保证人承担担保责任后,是否需要另行起诉追偿债务?

  在判决书中担保人的追偿权已被确定,追偿数额和追偿对象明确、具体情形下,担保人承担担保责任后,可根据具体给付情况,依据生效判决直接向债务人或其他担保人行使其追偿权,无须另行提起诉讼。已经提起诉讼的当事人经劝告不撤诉的,受诉法院应裁定驳回其起诉。

  27.为分期履行债务提供担保的,保证期间如何起算?

  为分期履行债务提供担保的,保证期间应当从最后一笔主债务履行期届满之日起开始计算,当事人另有约定的除外。

  五、保险法律制度中的实务问题

  28.《保险法》第十八条中“责任免除条款”的范围?

  包括《保险法》第十九条第(四)项“责任免除”,即通常所称的“除外责任”条款,以及保险合同中所有不因投保人、被保险人或受益人未履行法定或约定义务而免除保险人责任的条款。

  29.投保人、被保险人或受益人涉嫌犯罪但已死亡,没有生效裁判文书认定其构成犯罪的,是否适用保险合同中“违法犯罪行为”责任免除条款?

  同时符合下列条件的,应适用“违法犯罪行为”责任免除条款:

  (1)有充分的直接证据证明保险当事人是犯罪行为参与人,其行为触犯了刑事法律法规,即具有明显的犯罪嫌疑;

  (2)涉嫌参与的犯罪行为是故意犯罪行为;

  (3)涉嫌参与的犯罪行为与保险事故的发生有因果关系。

  30.保险事故发生后,投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务的,保险人是否承担保险责任?

  保险事故发生后,保险人不能仅以投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务为由不承担保险责任。

  保险事故发生后,投保人、被保险人或受益人未依约或法律规定履行及时通知义务,导致保险人无法核实保险事故的性质、原因和损失程度等,以及是否属于免责范围无法确定的,投保人、被保险人或受益人要承担不利的法律后果。

  31.投保人在病历中对其病情的“主诉”,能否作为证明其投保时隐瞒病史的证据使用?

  答:医院病历中,投保人对自己病情的“主诉”内容记载明确的,包括病症、患病时间等,可以作为证据使用。

  32.投保人故意或者过失未履行如实告知义务,在法律后果上是否一样?

  投保人故意不履行如实告知义务,保险事故未发生时,保险人有权解除合同;保险事故发生后,保险人不承担保险责任,并有权解除合同。保险人解除合同的,不退还保险费。

  投保人过失不履行如实告知义务,未告知事项影响保险人决定承保与否、费率高低的,保险事故未发生时,保险人有权解除合同。未告知事项对保险事故的发生有严重影响的,保险人不承担保险责任,并有权解除合同。保险人解除合同的,可以退还保险费。

  33.投保人未经被保险人或受益人同意,是否可以转让或质押人寿保险单?

  依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,投保人和被保险人不是同一人时,未经被保险人书面同意,投保人将保险单转让或质押的行为应认定无效。

  非依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,投保人和被保险人不是同一人时,未经被保险人同意,投保人将保险单转让或质押的行为应认定无效。

  34.商业医疗费用类保险是否适用损失补偿原则?

  人身保险所属的健康保险、意外伤害保险中关于医疗费用的保险,不适用损失补偿原则。保险合同另有约定的除外。

  35.责任保险中,第三者对保险人是否享有直接赔偿请求权?

  责任保险中,第三者对保险人不享有直接赔偿请求权。但法律规定或者保险合同约定第三者对保险人享有直接赔偿请求权的除外。

  36.责任保险中,被保险人对第三者尚未实际赔偿时,是否可以获得保险赔偿?

  被保险人的赔偿责任已为法院生效裁判文书所确认,或已为保险人、被保险人和第三者之间的协议所约定的,即使尚未实际付出,被保险人亦可起诉保险人,获得保险赔偿。

  被保险人的赔偿责任未被法院生效裁判文书所认定,或未被保险人、被保险人和第三者之间的协议所约定的,被保险人起诉保险人要求保险赔偿的,法院不予支持。

  37.保险标的实际修复费用高于保险人定损金额的,如何处理?

  保险标的实际修复费用高于保险人定损金额,保险合同双方当事人协商不成的,保险人应该根据实际修复费用理赔,但实际修复费用明显不合理的除外。

  六、票据法律制度中的实务问题

  38.持票人与出票人之间不存在票据基础关系,持票人也未直接向出票人支付对价,出票人是否承担票据责任?

  在不适用票据无因性原则例外情形和“恶意抗辩”情形的前提下,即使持票人与出票人之间不存在票据基础关系,持票人也未直接向出票人支付对价,只要持票人与出票人之间的票据关系合法有效,持票人就依法享有票据权利,出票人应当承担票据责任。

  39.票据行为是发生在票据转让后,是否影响金额空白支票的效力?

  票据行为人对于金额空白的授权,只应当约束直接授受票据的双方当事人,也就是票据的直接前手后手。

  支票已经转让,金额填写齐全且无瑕疵,无论出票人或者其他票据行为人是否授权补记,在持票人是善意持票人的前提下,应当认定支票有效,票据义务人应当按照支票文义履行票据义务。

  40.对印鉴不符的支票,效力如何认定?

  “印鉴不符”的支票,出票人签章不具有票据法上的效力,可以作为银行拒绝付款、不履行付款义务的理由之一。

  对于其他票据当事人,只要签章真实,支票仍然有效,持票人可以向出票人或者其他票据义务人行使追索权。

  41.票据关系与基础关系是否合并审理?

  持票人以票据关系作为诉因,票据债务人以基础关系作为抗辩的情形下,票据关系与基础关系应合并审理,不应要求票据债务人以基础关系另行提起反诉。

  票据债务人没有针对基础关系提出抗辩的,法院可以不主动合并审理票据基础关系,但可以把基础关系作为认定票据关系、票据权利是否存在、是否应当予以保护的事实证据。

  当事人把票据关系和基础关系在诉讼请求中一并主张的,法官应当行使释明权,要求当事人明确其诉讼请求是票据关系纠纷,还是基础合同关系纠纷。

  42.票据利益偿还请求权的性质,如何保护?

  票据利益偿还请求权既不是票据权利,也不是一般的民事权利,是票据法规定唯一得到特殊保护的“票据法上的非票据权利”。

  对于利益偿还请求权的保护,必须由当事人主张,法院一般不主动审理。

  对于利益返还请求权的行使、转让、消灭等问题,票据法律有规定的,优先适用票据法律的规定。

  43.没有填写“出票日期”的票据是否有效?

  出票人出票时没有填写出票日期的,一般应当认定票据无效,但在持票人正当、善意持有票据的前提下,已经填写出票日期的,应当适用票据文义性原则,以票面记载内容为准,认定票据有效,不考虑出票人是否填写出票日期以及不填写出票日期的原因。

  44.持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定,向出票人主张支票金额2%的赔偿金,是否支持?

  持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定,向出票人主张支票金额2%赔偿金的,法院不应予以支持。

  七、其他方面的法律实务问题

  45.合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,法院应当按照何种标准计算?

  合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,法院可以参照中国人民银行于2003年12月10日发布的银发[2003]251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》,在确定的利息水平基础上加收30%-50%,确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的,参照新规定。

  46.建筑行业中的挂靠经营行为是否无效?

  建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效,在下列情形下挂靠行为有效:

  (1)挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同,但其本身具备建筑等级资质,且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符;

  (2)被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理,并由开发单位直接向被挂靠者结算。

  47.在建筑行业的挂靠经营中,挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的,被挂靠者是否承担民事责任?

  合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果合同相对人对于挂靠事实不明知,由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任;如果合同相对人对于挂靠事实明知,首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任。

  合同相对人只起诉被挂靠者的,被挂靠者对外应先行承担民事责任。

  在被挂靠者对外承担责任的范围内,被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

  48.农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包时,未经乡(镇)政府的批准,是否影响合同的效力?

  农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,在一审法庭辩论终结前仍未报经乡(镇)政府批准的,应认定承包合同未生效。

  发包人是将承包合同报经乡(镇)政府批准的义务人。

  49.零售商与供货商关于收取进店费、节庆费用约定条款的效力如何认定?

  对零售商与供应商之间关于进店费、节庆费用等约定条款的效力,应当参照《北京市商业零售企业进货交易行为规范》、《零售商供应商公平交易管理办法》等相关行业规定进行认定。

  50.破产程序中,发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的,法院应如何处理?

  破产程序中,发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的,法院尚未立案受理时,不予受理。已经立案受理的,应当裁定驳回破产申请。

  已经裁定宣告债务人破产的,如果被转移的财产不影响宣告债务人破产,法院应将涉嫌犯罪部分的情况和材料移送相关国家机关处理,移送不影响破产程序进行,破产案件继续审理;追回的赃款作为破产财产分配,尚未追回的赃款等待追回后追加分配。反之,应首先通过审判监督程序撤销宣告破产的裁定,然后再裁定驳回债务人破产申请。

  51.破产程序中,对破产企业出租的房屋土地如何处理?

  破产企业出租的房屋土地无租赁期限的,可以随时解除租赁合同,但应留给承租人合理的时间。

  破产企业出租的房屋土地有租赁期限但未到期的,应区别情况处理:

  (1)如果承租人的各项财产情况表明可以继续使用,且该位置适于承租人发展的,则可以考虑继续履行租赁合同。继续履行的,拍卖时应向竞拍人做出说明,适用买卖不破租赁的原则。

  (2)如果该地点作其他开发更有价值,解除合同更有利于财产变现的,应解除合同。解除合同的补偿属于共益债权性质,在解除合同时向承租人优先支付。

  八、附则

  52.本问题解答作为“指导意见”自下发之日起在北京市法院范围内施行。

  下发之日尚未审结的一、二审案件适用本指导意见;下发之日案件已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序提起再审的案件,不适用本指导意见。

  关于《北京市高级人民法院审理

  民商事案件若干问题的解答之五(试行)》的说明

  随着我国市场经济的不断发展,经济体制改革进程的不断推进,人民群众维权意识的不断增强,北京市法院受理的民商事案件数量也在持续上升,上亿元标的案件屡见不鲜,当事人主体众多,纠纷结构多样,案件类型复杂;调整民商事主体的法律制度在不断完善的同时,还有一个需要各民商事主体、有权机关正确理解、适用的过程;而且无庸讳言的是,法律制度往往滞后于社会、经济的发展。凡此种种,使得我们在审理民商事案件中遇到的法律难点、盲点日益突出,疑难问题层出不穷,解决不好,将会影响裁判尺度的统一、民商事审判质量和效率的提高、“司法为民”服务宗旨的实现。为在现有条件下更好完成审判任务,我们成立了课题组,从北京市法院民商事审判的实践出发,对3年来相关疑难法律实务问题进行了专题研究,并形成了《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》(以下简称解答之五)。需要指出的是,2007年民二庭将对全市法院适用公司法的情况进行专项调研,在相关案件大检查的基础上形成调研报告和指导意见,故解答之五未涉及适用公司法中的一些疑难问题。以下是对解答之五所涉及问题理解和适用所作的简要说明。

  (一)诉讼程序中的问题

  问题解答1.这关系到案件的管辖法院问题。《民事诉讼法》第二十二条第二款规定:“对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖”。最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条规定,“法人的住所地是指法人的主要营业地或主要办事机构所在地”。根据工商登记的要求,法人在设立时其住所应当是其主要经营场所,因此,在一般情况下,营业执照登记的地址为法人住所地。但是在工商登记地与实际营业地或办事机构所在地相分离的情况下,法院应以最终确认的实际营业地或办事机构所在地作为法人住所地。此时,法人的注册登记地址不能作为确定管辖的依据。需要注意的是,“案件受理后,受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响”。

  在当前市场经济条件下,多营业地或多办事机构的法人普遍存在,也很难区分“主、次”。为统一操作,对主要营业地或主要办事机构所在地的“主要”不作条件限定,包括规模、时间等等,只要当事人能够证明其确在该地经营或办公即可。

  此问题在讨论中,争议较大。一种意见认为,法人住所地是唯一的,实行工商登记制度,如果发生变化,应根据法人登记条例进行变更,未办理变更登记的仍以营业执照确定住所地。原告只须证明起诉地为被告的登记地即可。如果对实际营业地进行确认,对原告是不利的。一种意见认为,只要法人工商登记地或实际营业地、办事机构有一处在受理案件法院辖区,此法院对案件就具有管辖权。但此两种意见都突破了最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条的规定。

  问题解答2.《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第41条的规定,“起字号的个体工商户,在民事诉讼中,应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人,在诉讼文书中注明系某字号的户主”。从简便、经济原则及方便当事人角度出发,在诉讼主体未发生实际变更的情况下,不应裁定驳回原告的起诉。

  问题解答3.此问题出现于多被告情形下。在一被告未提出管辖权异议时,应认为其同意受理案件法院对案件的管辖。即使其关于管辖权的上诉理由成立,因为一审期间,其未在法定期限内提出管辖权异议,当受理案件的一审法院未改变案件管辖时,其诉讼权利和义务并未受到影响。因此,未向一审法院提出管辖权异议的被告,对法院驳回其他被告管辖权异议做出的裁定,虽然享有上诉权,但丧失了胜诉权。但当受理案件的一审法院裁定案件管辖权异议成立时,情况已经发生了变化,一审时未提出管辖权异议的被告不仅可以提起上诉,而且享有胜诉权。

  问题解答4.确定管辖权是法院进行案件审理的前提。确定管辖权进入实体审理后,有多个被告的情况下,如果法院经审理发现作为确定管辖权依据的被告主体不适格时,在裁定驳回原告对其起诉后,受理案件法院对案件是否依然享有管辖权,审判实践中存在分歧意见:一种意见认为,裁定驳回原告对某一被告的起诉后,虽然受理案件法院实际上已丧失了行使管辖权的基础,在起诉时法院对案件享有管辖权,而且也已经做出裁定驳回被告的管辖权异议,那么就不能因某一被告退出诉讼(即确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化)而影响管辖权,否则会造成司法资源的浪费,不利于案件的尽快了结。另一种意见认为,虽然法院做出裁定驳回了管辖权异议,但当某一被告退出诉讼后,法院实际上已经丧失了行使管辖权的基础,这时法院就应当依照《民事诉讼法》第三十六的规定依职权将案件移送到有管辖权的法院。这两种意见都有一定的道理,但依职权移送案件法律有明确的规定,因此我们选择了后一种意见,同时也可以在一定程度上防止当事人虚设被告,争抢案件管辖权情形的发生。

  问题解答5.最高法院《关于人民法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》(法释[2004]13号)对专递方式进行了规定。实践中,受送达人拒绝签收情形下,可能邮政机构工作人员简单写一下“拒收”就退回来了,对此,只要没有证据证明“拒收”系邮政机构造假,我们就宜采取认可的态度。因为通常情况下,邮政机构与案件没有利害关系。如果受送达人称签名的人不是本单位的负责人或办公室、收发室、值班室的工作人员,法院应如何处理?我们认为也要采取宽松的态度,只要有人签收,没有证据证明签名系邮政机构造假,就视为已送达,以保证程序能正常进行下去。现在许多写字楼的物业与租户之间有委托收发关系,写字楼就一个收发室,所有这个楼里公司的邮件都由这个收发室收,签收的人当然不是某个公司的人员,但只要这个收发室的人签收了,我们就视为已实际送达到了这个公司。如果邮政机构返回法院的是空白回执,就不能视为已送达,应当要求邮政机构重新送达或进行补记、作出情况说明,将程序补充完整。

  问题解答6.裁定驳回起诉涉及到对当事人权利的处理,根据《民事诉讼法》第一百四十条的规定,当事人对驳回起诉裁定可以上诉。以口头裁定方式不利于当事人行使上诉权利和承担相应的义务。

  问题解答7.是否准许当事人撤回对部分被告的起诉,涉及到重大程序事项,因此应在判决书前部对法院是否准许原告撤回对部分被告起诉的处理过程,作一简单说明和交待,但在判决书主文中不应涉及此程序问题。

  问题解答8.此问题争议比较大。一种意见认为,我国民事法律关于时效的规定比较短,对权利人的保护不够。法院应主动进行审查。一种意见认为,时效问题与当事人的实体利益息息相关,是一种抗辩权,需基于当事人的提起才产生权利消灭的法律后果。我们选择了第二种意见。

  问题解答9.我们的基本出发点是裁驳属于程序问题,判决属于实体问题,不应在一份裁判文书主文中同时涉及。但由于裁定驳回起诉涉及到重大程序事项,虽然判决书主文不涉及裁驳的内容,但判决书应该反映出诉讼的全过程,因此,判决书前部对裁驳的程序处理应该作出说明和交待。

  问题解答10.《民事诉讼法》第一百九十三条第一款规定:“按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项,适用本章规定”,因此,适用公示催告的有价证券范围应当包括可背书转让的票据(无记名票据、被拒绝承兑、被拒绝付款的票据除外)和可以申请公示催告的其他法定事项两部分。

  依据最高法院《关于对遗失金融债券可否按“公示催告”程序办理的复函》(1992年5月8日法函〔1992〕60号)内容的精神,凡不属于上述我国《民事诉讼法》有关公示催告程序适用范围规定的票据或者其他法定事项的,均不能适用公示催告程序。

  依照我国《证券法》和《公司法》关于“公司债券”的有关规定,公司债券(或称企业债券)可分为记名债券和无记名债券。记名债券记载了债券持有人的姓名或者名称,其能够有效保障债券持有人对债券的所有权,并且记名债券可以背书方式转让,因此,记名债券属于我国《民事诉讼法》有关公示催告程序适用范围规定的其他法定事项,当记名债券被盗、遗失或者灭失时,债券持有人可以依照《民事诉讼法》规定的公示催告程序,请求法院宣告记名债券失效,依法进行补救。同样理由,除记名证券外,记名式仓单和提单也应属于《民事诉讼法》有关公示催告程序适用范围规定的其他法定事项。

  (二)证据规则中的问题

  问题解答11.《证据规则》第十九条第二款规定“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院申请书面复议一次。”对“通知书”我们适当地扩大了范围,即口头通知记入笔录,同时当事人签字的情形(拒绝签字的可直接记入笔录),以加快审判效率,尤其是在适用简易程序的情况下。但对当事人明确要求法院书面通知的,法院应制作“通知书”。

  问题解答12.管辖权异议属于程序性事项,在管辖权不确定的情况下,相关证据无法固定,因此举证时限应该停止计算,等待管辖裁定的生效。继续计算的时间应自生效裁定送达当事人之日的次日起。

  问题解答13.最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项规定:“二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”与举证责任的性质和分配原则相适应,审计、鉴定等查证程序的申请启动权和为了证明而履行的申请义务、举证义务均在当事人,实现查证工作和作出裁判的决定权则在法院。二审法院为了查清案件事实,应有权决定鉴定与否,前提是当事人在一审或二审提出了鉴定申请。对此问题的讨论分歧主要在于二审法院为查明事实将案件发回重审还是直接进行鉴定,我们认为应从案件的具体情况出发,由二审法院决定。

  问题解答14.被告经法院合法传唤未出庭应诉的,是其对自己诉讼权利的放弃。被告放弃诉讼权利的利益应归于另一方,即原告。但对原告提供的证据,法院应按照《民事诉讼法》规定的法定程序,全面、客观审查核实,而且对证据的判断应当达到“高度盖然性”的标准。在审判实践中,有的法官基于被告不出庭应诉是放弃抗辩权的理由,不对原告提供的证据进行审查,直接认定原告的主张成立,这是不对的。被告不出庭答辩虽然放弃了抗辩权等诉权,但并不当然构成被告对原告所主张事实的承认。

  问题解答15.《证据规则》第三十五条第一款规定“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这属于法官必须以职权行使释明权的范围。法官只能向当事人释明案件的法律关系还可能是什么,或者民事行为的效力还可能是什么;可能认定的法律关系或效力,并要求当事人举证;告知当事人可以变更诉讼请求,如果其不变更诉讼请求,人民法院将根据已有的证据材料作出裁判。释明权的范围不宜过大。其他方面,如证据方面问题,可通过“举证告知书”指导举证;抗辩权方面问题,则由当事人自己处分和行使。

  释明权的行使在一定程度上有助于实体正义的实现,但也可能在行使该项权力时有损程序正义,破坏当事人诉讼地位的平等性。所以释明权的行使应体现为法官的“提示”,而决不是直接给予答案,即不能明确无误地告知当事人案件的法律关系性质是什么,或者民事行为的效力是什么。之所以不能明确告知,是因为案件毕竟还没有审理完毕,我国又没有中间判决的规定,故此时的释明只能是一种提示,否则将有损法院的中立地位,违背诉讼当事人平等原则。法官行使释明权后,如果当事人变更了诉讼请求,则法官应重新确定举证期限,已开庭的案件,应重新开庭。

  (三)合同法律制度中的问题

  问题解答16.合同无效所涉及到的诉讼时效期间适用问题,争议很大。我们从以下几个方面进行了考虑。首先,诉讼时效期间的法定性。一方面,因为诉讼时效期间是法律明确规定的,非当事人约定而成,所以它具有不可改变的性质;另一方面,合同效力和诉讼时效期间是民法体系中两种并行的、相互独立的法律概念。其次,在法院或仲裁机构未确认合同无效的情况下,任何合同的任何一方当事人都没有权利对合同的效力进行确认,合同实际上一直在“有效”的存在着。第三,合同是双方当事人合意的产物,有明确的权利义务关系,当事人知道何时主张权利,何时履行何种义务。法院审判实践的引导也应当有利于促使当事人及时行使权利,保存债权的法律强制保护性,防止转变为自然之债。第四,恰恰是无效合同更需要对其后果及时了结。所以我们对无效合同进行了区别对待,确认效力之诉往往关系到公权利的行使,也属于法院主动审查的范围,故不应适用诉讼时效期间的规定。对合同被确认无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权,应适用诉讼时效期间的规定,起算点则应自合同约定的履行期限届满之次日起算。因为合同双方当事人对其权利实现的期限均有明确、合理的预期,即合同约定的履行期限届满之日,因此,在约定期限届满而义务人不履行约定义务之时,权利人应认识到其权利受到侵害,而无论合同在事后是否被确认无效。如从合同被确认无效之日起算诉讼时效,则因权利人怠于行使权利或以合同无效为由得以在无限的期间内随时要求合同对方实施给付行为,必将使其间的民事关系长期处于不确定状态,有碍于社会流转的客观需求和民事秩序的稳定,有悖于民事诉讼时效制度的本旨。

  问题解答17.这涉及到合同解除的依据。法院是否可以不依当事人的诉请,而依职权解除合同?本来就合同解除问题,应当充分尊重当事人的合意,但在实践中,我们经常会遇到双方当事人无法协议解除,又不符合法定解除的条件,而判决继续履行又有现实困难的情况。我们认为,在根据个案具体情况对“判决继续履行又有现实困难”的条件严格把握的情况下,当事人之间此时已经失去了继续合作的基础,法院不宜强制一方当事人继续履行。同时,法院判令解除合同后,从经济原则出发,最好一并处理当事人之间的债权债务,以在一个诉中最大限度维护当事人的合法权益。

  问题解答18.《合同法》第六十六条、六十七条、六十八条、六十九条规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权制度,统称为合同履行抗辩权。这些抗辩权的有效成立不仅可以对抗合同相对方的履行请求,使对方的请求权消灭,或使其效力延期发生,而且可以排除违约责任的存在,都属于法定的抗辩权利,其在诉讼过程中表现为反驳。第一,抗辩权要基于权利人的主张才能发生效力,法院在审理案件中,法官不能主动援引抗辩权。因为抗辩权本质上是一种私权,如果当事人不主动援引抗辩权,则应当认定其已主动放弃了该抗辩权利,其放弃抗辩权的利益归于相对人。第二,严格遵循法律规定的条件和程序行使抗辩权,不仅不构成违约,而且抗辩成立将会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。行使抗辩权致使合同迟延履行的,迟延履行责任由对方承担。第三,在一方迟延履行、受领迟延、瑕疵履行、部分履行等情况下,就要根据《合同法》第六条、六十六条、六十七条的规定来处理。特别要注意“相应”原则,即一方拒绝履行的部分必须与另一方不符合约定的行为适当,过当不履行,对过当部分也要承担责任。

  实践中我们要注意其与反诉的区别,如果仅仅否认对方的请求,只是证明对方的请求存在或者不存在,那就属于抗辩权的范畴;而反诉在法律上设定了要件要求,被告必须提出独立的诉讼请求,而不是仅仅否认对方的请求。

  问题解答19.法院对债务人和次债务人之间的债权债务关系如何审查,实际上关系到对基础法律关系审查程度的问题。法院在确认债权人与债务人之间的债权合法、有效且确定之后继续审理代位权诉讼时,也应当对债务人与次债务人之间债权债务关系的合法性和现实性进行审查和认定,以明确存在还是不存在,存在的数额以及是否到期。从符合债权人代位权制度的根本宗旨出发,只要有证据证明代位权人主张的事实成立即可,既不需要有关的仲裁或法院裁决认定债务人与次债务人之间的债权债务已经明确或者到期,也不能以债务人对次债务人的具体债权数额无法确定为由驳回代位权人的诉请或起诉。如果由于债务人(案件第三人)的缺位,导致债务人和次债务人之间的债权债务关系无法确定,代位权人(债权人)主张存在债权债务关系,负有举证责任,故代位权人应承担相应的举证不能的法律后果。

  问题解答20.《合同法》第八十条的立法本意是平衡合同双方当事人利益,所以规定债权人转让权利时负有通知债务人的义务,以更有利于保护债务人的合法利益。负有通知义务的人是债权让与人,没有通知债务人时,不影响债权转让行为的效力,受让债权人享有债权人的地位是确定的。未经债权人通知,债权转让行为对债务人没有约束力,债权受让人向债务人主张其受让的债权时,债务人有权拒绝。

  债权人转让债权没有通知债务人,受让债权人直接起诉债务人的情形,要视为债权人转让债权履行“通知”义务的特殊情况来理解,这是因为当债务人对债权人所转让的债权提出抗辩时,法院在对案件审理过程中,可以依照最高法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第二十七条的规定列债权人为第三人参加诉讼,以达到法律保护或不损害债务人权益的立法目的。

  问题解答21.债权转让未通知债务人的情况下,对债务人不产生约束力,自然不发生时效中断的法律后果。在通知债务人的情况下,诉讼时效是否发生中断,要根据“通知”的具体内容来判断。这也是从加强债权,同时保护债务人利益的角度出发,进行利益平衡的。

  问题解答22.抵消权是一种形成权,在法定条件下,其权利的行使由当事人单方的意思表示即可为之,用于抵消的债务即使复杂,法院也应合并审理。在行使约定抵消权时,则需要考虑双方当事人约定抵消的意思表示是否真实。

  即使一方当事人行使抵消权没有得到法院的支持,其对另一方当事人主张相应权利的诉讼时效依然发生中断的法律后果。

  (四)担保法律制度中的问题

  问题解答23.最高法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中规定,“根据《中华人民共和国担保法》的规定,保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的,保证责任消灭。保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务,保证人在催款通知书上签字的,人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是,该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定,并经保证人签字认可,能够认定成立新的保证合同的,人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任”。

  债权人书面向保证人主张保证责任,保证人在催款通知书上签字,并无其他承诺性语言意思表示的,法院不能单凭其签字盖章行为认定是重新确认或成立新的保证合同。保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。

  主债务超过诉讼时效消灭的只是债权人的胜诉权,而非债权债务本身。此时,保证人按照新的保证合同承担保证责任,担保的债务只是自然债务,如果原保证是一般保证的,保证人对债权人自然之债担保的同时,亦不再享有先诉抗辩权。

  问题解答24.这个问题的讨论基础比较复杂,包括考虑到合同约定的保证期间长于、等于或短于诉讼时效期间的情况;无效的一般保证合同和连带保证合同在时效期间计算上的区别;主合同无效,保证合同无效的情况;主合同有效,保证合同无效的情况;债权人和保证人利益平衡的问题及合同无效的确认可能滞后于债权人权利的主张等情况。综合上述多种因素,我们认为:第一、保证期间是当事人约定的承担保证责任的期间。保证合同被确认无效后,关于保证期间的约定亦无效,不存在保证期间的计算问题,而只是起算诉讼时效期间。第二、在一般保证的情况下,依主、从债务原则,保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的时效期间确定,主合同诉讼时效期间中断的,保证合同的诉讼时效期间亦发生中断。第三、在连带保证的情况下,保证合同的诉讼时效期间独立于主合同的诉讼时效期间。虽然保证合同无效,保证期间约定亦无效,但在保证合同被确认无效之前,保证期间的约定是债权人何时主张权利的依据。此时,应当从主合同履行期限届满,保证人应当承担责任之日起算无效连带保证合同的诉讼时效期间。但债权人在保证合同约定的履行保证责任期间内主张权利的,导致无效连带保证合同诉讼时效期间中断,重新起算诉讼时效的时间点。

  问题解答25.这里解决的是同一债权有数种担保方式,如何进行选择的问题。对同一债权,既有债务人本身提供的抵押,又有保证时,适用《担保法》第二十八条的规定。在债务人作为抵押人的情况下,债务人首先在抵押物范围内承担责任,债权人的权利在此范围内并不会受到损害,同时其他保证人承担责任后也要追及债务人,包括抵押物。

  对同一债权,既有第三人提供的抵押,又有保证时,适用最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定,选择何种方式向担保人行使债权是债权人的权利,但债权人、抵押人、保证人对担保债权行使顺序另有约定的除外。

  问题解答26.《担保法》第三十一条规定:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”。《关于适用<担保法>若干问题解释》第四十二条规定:“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的,应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼”。故在追偿权已被生效裁判文书明确的情况下,保证人承担责任后,不需要另行起诉追偿债务。

  问题解答27.最高法院曾于2000年10月26日以法经[2000]244号函答复山东省高级法院:在借款、买卖等合同中,当事人约定分期履行合同债务的,诉讼时效期间应当从最后一笔债务履行期届满之次日起开始计算。但是,对于为分期履行的债务提供担保的,保证期间如何起算的问题,该函并未涉及,法律也无明确规定。担保法仅规定保证期间的起算点为“主债务履行期届满之日”,但对于分期履行之债务的保证期间,是从每笔债务履行期限届满时分别起算,还是最后一笔债务履行期限届满时开始起算?最高法院[2004]民二终字第54号民事判决书对此问题提供的审判思路是:为分期履行之债务提供担保的,保证期限应从主债务履行期限届满之日(即最后一笔主债务履行期届满之日)起算。

  (五)保险法律制度中的问题

  问题解答28.“责任免除”条款的范围关系到保险人履行“明确说明”义务的范围。掌握责任免除条款范围的关键是,在“除外责任”条款之外,是否还有属于免除保险人单方责任义务的条款,即保险人责任的免除具有绝对性,其只享有权利不承担义务,导致保险人和被保险人之间的权利义务不对等。因此我们认为在《保险法》第十九条第(四)项的“责任免除”,即通常所称的“除外责任”之外,责任免除条款还应包括其它所有即使不是因为被保险人未履行法定或约定义务,保险人也当然地不承担责任义务的条款。

  问题解答29.对此问题的回答,主要是参照保监会的答复做出。需要注意的是,保险人以“违法犯罪行为”责任免除条款抗辩成立需要同时满足三个条件。

  保监复[1999]168号“关于保险条款中有关违法犯罪行为作为除外责任含义的批复”指出,“在保险条款中,如将一般违法行为作为除外责任,应当采取列举方式,如酒后驾车、无证驾驶等;如采用‘违法犯罪行为’的表述方式,应理解为仅指故意犯罪行为”。“对于犯罪行为,如果当事人尚存,则应依据法院的判决来决定是否构成犯罪;如果当事人已经死亡,无法对其进行审判,则应理解为事实上已明显构成犯罪行为”。“对于违法犯罪行为、犯罪行为或者故意犯罪行为构成除外责任或责任免除,除保险合同有明确的约定外,应理解为被保险人实施的犯罪行为与保险事故的发生应具有因果关系”。

  问题解答30.《保险法》第二十二条第一款规定,“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人。”保险合同(保险单)中往往约定,保险事故发生后,如果投保人、被保险人或受益人不及时通知保险人,不在若干天内报案、提交有关保险单证,保险人将不承担保险责任。因此产生了不少纠纷。保监复[2000]304号“关于对《保险法》有关索赔时限理解问题的批复”中提到,“某些保险条款中关于索赔时限、通知期限等诸如此类的规定,不是一种时效规定,应当理解为是合同当事人约定的一项合同义务。投保人或被保险人违反此项义务的责任应当根据合同的约定及其违约所造成的实际后果来确定,并不必然导致保险金请求权的丧失或放弃。” 参照保监会的批复,我们认为,保险人不能因为投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务而当然免责。

  问题解答31.此问题往往和投保人的如实告知义务联系在一起。所谓“主诉”,是指投保人在某次看病过程中,主动告诉医生其曾经患过何种疾病。需要注意的是,“主诉”内容应明确记载于医院留存的原始病历中,语言不能模糊,不能引起歧义。

  问题解答32.这关系到对《保险法》第十七条第二款、第三款和第四款的理解问题。容易产生不同理解的是第二款,“投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同”,即在投保人故意隐瞒事实,保险人要求解除合同时,是否还需要满足“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”这一条件?我们认为,在投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的情况下,无论是否足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率,保险人都有权解除合同;而在投保人因过失未履行如实告知义务的情况下,只有足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人才有权解除合同。同时,在保险事故发生后,无论投保人未告知事项是否与保险事故有因果关系,只要是投保人“故意”不告知,保险人就可以拒赔。

  问题解答33.对此问题,有一种意见认为,投保人可以依法(转让)或者质押人寿保险的保险单。我们从《保险法》第五十六条、第六十一条、第六十三条的相关规定出发,区分了两种情况,即对以死亡为给付保险金条件和非以死亡为给付保险金条件的保险单,分别对待。在投保人对以死亡为给付保险金条件的保险单进行转让或质押时,强调需要被保险人“书面”同意,以加强对被保险人生命安全的保护。

  问题解答34.实践中一种意见认为,由于人身保险所属的健康保险、意外伤害保险中关于医疗费用的保险,其目的在于填补被保险人为治疗疾病所产生的费用,应认为其属于“损失补偿性质”保险。从财产保险“无损失则无补偿”原则出发,保险人不能因疾病或受伤治疗而获得费用以外的利益,保险人有权在给付保险金的范围内向第三者进行追偿。另一种意见认为,健康保险、意外伤害保险属于人身保险,如果适用“无损失则无补偿”适用原则,是否会与《保险法》的现行规定相矛盾?我们从保险法的相关规定出发,结合保险行业主管部门的相关答复,并考虑到保险人相对强者的地位,对此问题作出了回答。

  《保险法》第六十八条规定,“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利”。中国人民银行银保险[1998]63号“关于医疗费用重复给付问题的答复”中指出,“如果在意外伤害医疗保险条款中无关于‘被保险人由于遭受第三者伤害,依法应由第三者负赔偿责任时,保险人不负给付医疗费责任’之约定,保险人应负给负医疗费的责任。依《保险法》第六十七条(注,修改后的第六十八条),保险人给付上述医疗费后,不享有向第三者追偿的权利”。我们参照此种意见作出了解答。

  问题解答35.《保险法》第五十一条第一款规定,“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金”。根据责任保险的社会公益性,此款应解释为:在法律有规定或者保险合同有约定的情况下,保险人不仅可以直接向第三人给付保险赔偿金,而且第三人有权直接请求保险人给付保险赔偿金。我国现阶段只在机动车强制责任保险制度中,依据《道交法》第七十六条的规定,第三者可以直接请求保险公司在责任限额内赔偿。

  问题解答36.第三者责任险一般是指被保险人及其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中发生意外事故,致使第三者遭受人身伤亡或者财产的直接毁损,依法应由被保险人支付的赔偿金额,保险人依照保险合同的规定予以赔偿。

  依照较为传统的责任保险理论,责任保险合同在性质上仍属于填补损害的保险合同,以填补被保险人的实际发生的损失为终极目的,被保险人无损失,保险人不承担保险给付责任。在被保险人向第三者赔偿损害之前,保险人对被保险人没有给付保险赔偿金的义务。这虽有助于促使被保险人实际履行赔偿责任,但也给保险人拒绝承担保险给付责任提供了借口。若发生被保险人支付不能,受害人不能请求保险人给付保险赔偿金,被保险人亦不能请求保险人给付保险赔偿金,造成保险人可以收取保险费而不承担保险责任的不公平后果。我们认为,现代责任保险的理论和实务摒弃了责任保险的终极目的在于填补被保险人损失的理念,发展了责任保险保护第三者利益的功能:不论被保险人是否实际向受害人支付赔偿金而受到损失,只要被保险人对第三者的赔偿责任已为法院判决所确定或者依照被保险人、受害人与保险人之间的协议而确定,被保险人可以对保险人提起诉讼。至于保险人如何给付保险赔偿金,则依照双方之间的约定及法律的规定办理。基于此,我们对此问题做出了回答。

  问题解答37.在保险纠纷案件中,会经常出现保险事故发生后,保险公司与被保险人所签订的定损金额少于实际修理费金额(主要表现为机动车),即保险公司与被保险人所签订定损协议所确定的修理费限额不足以修复保险车辆或者定损项目、范围少于实际修理项目。在案件审理时,保险公司往往主张双方已对赔偿金额通过定损协议加以确定,对于超出定损协议确定的部分金额不应予以赔偿。我们的意见是,除非保险公司能够提供证据证明实际修理费用中有不合理的部分,否则保险公司应当按照实际修理费用进行赔偿。

  (六)票据法律制度中的问题

  问题解答38.适用票据无因性原则的例外情形包括:(1)《票据法》第十条规定,“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系”。“票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”。(2)《票据法》第十三条第二款规定,“票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩”。(3)最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十条规定,“票据债务人依照票据法第十三条的规定,对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩,人民法院合并审理票据关系和基础关系的,持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务”。第十四条规定:“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由,对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的,人民法院不予支持”。

  “恶意抗辩”情形包括:《票据法》第十二条规定,“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据权利”。“持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的,也不得享有票据权利”。第十三条规定,“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外”。

  问题解答39.《票据法》第八十六条规定:“支票上的金额可以由出票人授权补记,未补记前的支票,不得使用。”因此,金额空白支票,必须经过出票人授权补记后,才能和一般的有效票据具有同样的法律效力,否则不得转让和提示付款。但是,根据票据行为的独立性和无因性原则,在认定金额空白支票的法律效力时,应当审查票据行为是发生在票据直接前后手之间,还是票据业经转让这一前提条件。对于票据的直接前后手,票据债务人可以用授受票据时金额空白或者没有经授权补记进行抗辩;如果支票已经转让,金额填写齐全且无瑕疵,无论出票人或者其他票据行为人是否授权补记,在持票人是善意持票人的前提下,应当认定支票有效。票据义务人应当按照支票文义履行票据义务。

  问题解答40.“印鉴不符”主要是指支票出票人的签章与银行预留印鉴不一致的情况。银行部门规章《票据管理实施办法》和《支付结算办法》都规定“印鉴不符”的支票是无效支票。而最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十一条第(四)项对此做出修正,规定在支票出票人的签章与银行预留印鉴不一致的情况下,仅支票出票人的签章不具有票据法上的效力。

  票据法上的效力和票据本身的效力是两种不同的概念,票据法上的效力是指票据行为的效力。一般情况下,一个票据从制作到流通过程中会发生若干个票据行为,由于票据行为具有独立性原则,某个票据行为的效力不影响其他票据行为的效力,更不影响票据本身的效力。银行部门规章中规定印鉴不符的支票整体无效是欠妥的。票据法司法解释第四十一条把它修正为出票人签章不具有票据法上的效力,仅可以作为银行拒绝付款、不履行付款义务的理由之一,而对于其他票据当事人来说,只要签章是真实的,支票仍然有效,持票人可以向出票人或者其他票据义务人行使追索权。这一原则与票据法司法解释第四十二条对于错签章仍然认定票据有效的规定也是吻合的。在审判实践中,我们也要注意区分印鉴不符、错签章和伪造票据上的签章,在法律责任认定和法律适用方面的区别。

  问题解答41.在直接的债权债务人之间,票据债务人以基础关系进行抗辩的,票据关系和基础关系应该合并审理。要注意前提条件是:票据债权债务人之间是直接的前后手关系,且票据债务人提出了基础关系的抗辩。

  最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十条规定,“ 票据债务人依照票据法第十三条的规定,对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩,人民法院合并审理票据关系和基础关系的,持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务。”

  问题解答42.利益返还请求权,是持票人享有的与票据关系相关联的一种权利,这项权利的行使是持票人依据票据基础关系适用民法中有关民事权利义务的规定进行的。这项权利既不是票据权利,也不是一般的民事权利,而是票据法规定唯一得到特殊保护的“票据法上的非票据权利”,是票据法律制度给持票人一个最后的补救机会。如果当事人直接主张票据追索权纠纷,而经审查,法院认为此案应当是利益偿还请求权纠纷时,法院应当裁定驳回当事人的起诉,因为当事人起诉的诉因、诉权和法律关系不适当。

  问题解答43.根据票据法的规定,出票日期属于票据的绝对应当记载事项,出票人必须在票据表面做记载,否则该票据无效。出票日期的记载,对各类票据都具有十分重要的意义。它是确定某些法律事实的根据,是确定某些期限的起算点的根据,还是确定票据权利时效期间的根据。因此,我们认为出票日期空白的票据应当认定无效。审判实践中的分歧主要在:如果在票据纠纷案件中,当事人提供的票据上已经填写了出票日期,那么,这个票据的法律效力应当如何认定?目前理论界、立法界、司法界对此问题意见无法统一。结合多年的票据法司法实践经验,我们在这里只做原则性的回答,只要票据上已经填写出票日期,在正当、善意持票人的前提下,也就是说,票据直接前后手或者票据转让后的持票人明知,或者有重大过失等恶意持票的情形除外,都应当适用票据文义性原则,以票面记载内容为准,认定票据有效,而不问出票人出票时是否填写出票日期以及不填写出票日期的原因等。

  问题解答44.虽然中国人民银行发布实施的《支票结算办法》第一百二十五条、《票据管理实施办法》第三十一条等行政法规和规章均有:出票人签发空头支票、签章与预留银行签章不符的支票、使用支付密码地区,支付密码错误的支票,银行应予以退票,并按票面金额处以百分之五但不低于1千元的罚款;持票人有权要求出票人赔偿支票金额2%的赔偿金的规定,但综合以下理由,持票人的请求不应得到支持:第一,《票据法》和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(票据法司法解释)中,都已经明确规定了持票人行使票据付款请求权和票据追索权的权利请求范围,其中并不包括上述支票金额2%赔偿金;第二,依据我国《立法法》和其他相关法律的规定,以及有关法律位阶层次的法学理论,《票据管理实施办法》及《支票结算办法》等行政法规、规章的法律适用效力低于票据法及其司法解释,而且无权就民事赔偿责任问题做出规定;第三,虽然我国《票据法》第八十七条第二款规定禁止签发空头支票,但是并没有明确规定空头支票属于无效票据,而我国《票据法》第八十九条规定:出票人必须按照签发的支票金额承担保证向持票人付款的责任。因此可以认为,只要空头支票的记载内容以及签章等形式要件符合票据法的规定,应当认定该支票是有效票据,出票人仅应当按照票面记载事项承担票据责任,不存在另行支付支票金额2%的赔偿金的问题;第四,中国人民银行已通过《中国人民银行关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》(银发[2005]14号),明令停止执行《支票结算办法》第一百二十五条规定,虽然《票据管理实施办法》等行政法规和规章中的有关规定未予停止执行,但行政主管部门的管理理念和意见倾向已显而易见。由此,持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定,向出票人主张支票金额2%的赔偿金,法院不应予以支持。

  (七)其他问题

  问题解答45.根据最高法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(法释[1999]8号)和《关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》(法释[2000]34号)的规定,对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时,人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。

  中国人民银行于2003年12月10日发布了《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号,自2004年1月1日起执行),第三条“关于罚息利率问题”中规定:“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%;借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率,由现行按日万分之五计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。 对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款,从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起,按罚息利率计收利息,直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息,按罚息利率计收复利。”

  由于中国人民银行将逾期贷款利息的标准由固定利率变为浮动利率,而最高人民法院尚未作出相应的批复或调整性规定,因此,出现了部分裁判结果还是按照日万分之二点一确定计算逾期贷款利息或者逾期付款违约金的标准,与中国人民银行的通知规定相冲突,以致造成部分案件无法实际执行的后果。

  问题解答46.建筑行业中的挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人(即挂靠者)以赢利为目的,借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业(即被挂靠者)名义承揽施工工程的行为。

  实践中,被挂靠者不参与工程施工,只收取管理费,不承担工程施工管理,不承担技术、质量、经济责任。依据《建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《合同法》第五十二条第(五)项的规定,挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定,挂靠者为资质等级借权经营的,属于违反法律强制性规定,故应属无效协议。但有两种情况需要注意,即挂靠者实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符,或尽管存在管理费,但挂靠者已完全处于被挂靠者的管理之中。

  问题解答47.挂靠协议签订后,挂靠者在建设施工活动中,会与挂靠协议以外的第三者发生许多经济往来,产生许多纠纷,包括建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、定作合同纠纷、借贷合同纠纷等。当挂靠者(企业)以被挂靠企业的名义对外发生经济行为时,被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任,但其对挂靠者的经营行为不予管理,对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权,因此挂靠者也应承担合同责任,但要有所区别,要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时,则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者,名义的交易对象则为被挂靠者,其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者,在这种情况下,挂靠者应首先承担责任,在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。

  基于挂靠经营纠纷的处理结果,即被挂靠者向挂靠者返还管理费,由挂靠者对挂靠协议涉及的债权债务享有权利承担义务,被挂靠者有权将自己先行承担的民事责任,向挂靠者行使追偿权。

  问题解答48.《农村土地承包法》第四十八条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准”。应认为此条规定的内容属于法律的强制性规定。

  最高法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第九条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等能手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效。”

  问题解答49.据有关部门统计,一段时期来,一般零售企业(大卖场)所收取的“进场费”等费用已经占到供应商总销售额的8%到25%,最高可达35%,这部分收益已经成为卖场利润的重要来源。而在零售商和供货商之间结束合同关系后,往往会因合同履行期间各种费用的收取问题产生纠纷。

  2005年2月1日起施行的《北京市商业零售企业进货交易行为规范》第十一条第(三)项规定,零售商不得借新店开业、店庆、节日庆典等名义向供货商强行索取赞助费用;不得重复设置或变相设置收费项目;禁止在合同以外强行收取与供货商业务无直接关联的费用;禁止在合同无约定或收费项目、金额未达成一致的情况下,擅自克扣供货商结算货款。商务部、发展改革委等五部门联合出台,2006年11月5日起施行的《零售商供应商公平交易管理办法》第十三条第(四)项规定, 零售商未提供促销服务,不得以节庆、店庆、新店开业、重新开业、企业上市、合并等为由收取费用。对上述行业主管部门基于行业管理制定的规范措施,在不违背法律法规的情况下,法院在审理案件时应给与充分尊重。

  问题解答50.最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十四条第二款的规定,“人民法院受理债务人的破产申请后,发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的,应当裁定驳回破产申请。” 第一百零二条规定,“人民法院受理企业破产案件后,发现企业有巨额财产下落不明的,应当将有关涉嫌犯罪的情况和材料,移送相关国家机关处理。”但如果是在裁定宣告破产之后发现企业巨额财产下落不明的,破产程序如何进行?一种意见是,应首先通过审判监督程序撤销宣告破产的裁定,然后再裁定驳回债务人破产申请。一种意见是,涉嫌犯罪部分移送相关国家机关,移送不影响破产程序进行,破产案件继续审理。追回的赃款作为破产财产分配,尚未追回的赃款等待追回后追加分配。我们在综合了上述两种意见的基础上,对这个问题做出了回答,在裁定宣告破产后,根据被转移的财产对破产程序的影响程度,做出不同的处理。

  问题解答51.对于是否解除租赁合同,清算组、法院应全面衡量,包括企业位置、将来的发展方向、承租期间等。要以债权人利益为基点,以实现破产财产的最大价值。目前的这种处理方式,与最高法院在司法解释的理解与适用中的观点有所不同,但经过研究,考虑到承租人在租赁中的物权,我们认为暂时还是坚持这种处理办法更公平,也更符合民法、物权法的基本精神。

  发布部门:北京市其他机构 发布日期:2007年05月18日 实施日期:2007年05月18日 (地方法规)

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建设用地规划许可证

《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前,经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证,是建设单位用地的法律凭证。

目录

简介
作用
依据及适用范围
申办程序及材料
行政许可条件
申请表格及申请书
行政许可办理时限
有效期限

简介

  《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地
  

前,经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证,是建设单位用地的法律凭证。没有此证的用地单位属非法用地,房地产商的售房行为也属非法,不能领取房地产权属证件。

作用

  确保土地利用符合城市规划,维护建设单位按照城市规划使用土地的合法
  

权益。   按照有关规定,房地产商即使取得建设用地的批准文件,但如未取得《建设用地规划许可证》而占用土地的,其建设用地批准文件无效。 依据及适用范围  为保证城市规划区内的土地利用符合城市规划,依据《中华人民共和国城市规划法》第三
  

十一条规定,由城市规划行政主管部门核发《建设用地规划许可证》,作为建设单位向土地主管部门申请征用、划拨和有偿使用土地的法律凭证。   已取得《建设项目选址意见书》的建设项目,通过国有土地招标、拍卖、挂牌方式取得国有土地使用权的建设项目,需办理规划设计方案审查、核定规划用地位置和界限,应申请办理《建设用地规划许可证》。
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